母乳的法律屬性及其規制

齊冰晶

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母乳的法律屬性及其規制

齊冰晶

（福建師范大學法學院，福州 350009）

母乳具有物理上的獨立性，能夠與其他的物相區分。依據不同的物的分類學說對母乳進行定性分析，可得出母乳具有非人格性，是游離與生命物格和一般物格之間的一種特殊的物格。因此母乳屬于特殊的物的形態，對其處置應從對象、管理、費用等方面規定特殊的規則予以規制，以符合社會倫理道德要求、維護文明社會秩序。

母乳；法律物格；處置規則

最近人們發現網絡上母乳買賣的廣告已有鋪天蓋地之勢，一些家政公司亦緊抓商機，提供母乳喂養的服務。在有關媒體披露深圳地下人乳交易問題后，母乳買賣的合法性問題逐漸進入人們的視野。衛生部《關于人體母乳不能作為商品經營的批復》是現行法律關于母乳銷售的僅有規定。該《批復》僅采用了否定性的說法，稱人體母乳不是一般的食品資源，但并沒有正面對母乳的法律屬性進行規定。現實生活中“奶媽”這一職業的存在使人們對母乳為何不能作為商品進行生產經營存在困惑。何況，現實中確實存在著對母乳的需求，一些早產兒、重病嬰兒因沒有母乳喂養甚至面臨生命危險。因此，對母乳的法律屬性進行明確規定，并完善相關規制乃是當務之急。

一、母乳符合物的基本構成要件

母乳是從處在哺乳期的女性體內分泌出來的液體，它具有物理上的獨立性，能夠與其他的物相區分，因而母乳是獨立物。從生物學的角度出發，母乳內含有豐富的乳鐵蛋白（重要）、碳水化合物、蛋白質等營養物質，是新生兒降生初期最主要的營養物質來源。可見，母乳具有獨立性和價值性，可為人類社會所使用，并且能夠滿足人類社會生活的需要，符合物的基本構成要件。

對母乳的獨立性與價值性的質疑主要集中在母乳與同為人體產出物的頭發、人的其他分泌物如汗液、尿液等有何區別方面。筆者認為，與人的頭發相比較，母乳可作為獨立的物。人們可基于自主自愿剪下頭發，在市場上進行買賣，供需雙方意思表示一致即可達成交易。對于頭發可作為商品進行交易，輿論似乎未有較大爭議，那么基于類比推理，隨著人們觀念的進步，母乳的市場化指日可待。其次，母乳是具有人格意義的物。有學者認為，基于母乳與人性尊嚴的關聯度判定，不應將母乳歸結為民法之物的范疇。母乳雖為人體分泌物，并不像人體器官、組織那樣與人性尊嚴密不可分，但其也不像汗液、唾液等分泌物那樣幾乎與人性尊嚴沒有關聯。網絡母乳買賣所引發的爭議大部分集中于人類尊嚴、社會倫理方面。母乳作為女性哺乳期的特殊分泌物，與人性尊嚴存在很強的關聯性。而正因為母乳與人性尊嚴之間極強的關聯性，更體現出母乳的價值，需要法律對母乳交易進行規制。

從健康角度以及食品監管角度來看，母乳并不是一般的物。母乳是無可代替的最好的嬰兒營養品，但私下獲取母乳有很大風險，因為我們無法獲悉母乳提供者是否在服藥、吸毒，是否感染了艾滋病或者肝炎。母乳在運輸過程中也可能變質，對飲用采集母乳的嬰兒的健康產生不利影響。

二、依據不同的物的分類學說對母乳進行定性分析

（一）母乳具有非人格性，是法律上的特殊物

隨著國內人格權立法如火如荼地進行，有學者認為“母乳作為身體所生之物完全可以歸入物質性人格權之身體權范疇中。這也迎合了我國越來越注重對人格利益的維護之趨勢。”《法國民法典》規定：“任何人均享有身體受到尊重的權利。人體、人體各組成部分以及人體所生之物，不得作為財產權利之標的。”此外，《意大利民法典》、《埃塞俄比亞民法典》等都把人體之其他組成部分或所生之物規定在人格權編或章節，表明在立法實踐中，都是作為人格權加以保護的。故母乳作為人體之分泌物更傾向于人格權范疇。對此，筆者認為母乳具有非人格性，屬于民法上的特殊物。

傳統民法認為，人體具有特殊的屬性。因而人體器官、組織或其他分泌物在與人體分離前，是民事主體物質性人格權的構成要素，屬人格權法調整；當人體器官脫離了人體在植入新的人體之前，應當屬于物的范疇，屬物權法調整；植入之后，又為人體的組成部分，具有人格，為人格權法調整。我國臺灣學者史尚寬認為，活人之身體，不得為法律之物。[1]法律以人為權利主體，若以其構成部分即身體之全部或一部為權利之標的，有反于承認人格之根本觀念。人身之一部分，自然地由身體分離之時，其部分已非人身，成為外界之物，當然為法律上之物，而得為權利的標的。[2]其他類似的觀點如王利明主持的中國民法典草案建議稿第128條第2款、[3]梁慧星主持的中國民法典草案建議稿第94條第3款，[4]都規定了自然人的器官、血液等在不違背公序良俗的情況下，可以成為民事權利的客體。

母乳在未與人體分離時還存在于人體之中，具有人格性且不是民法意義上的物，但當其與人體分離后便作為人體產生之有用物，已不再具有人格性，誠如王利明和梁慧星教授所認同的將人的器官、組織、骨髓等作為物，在此母乳也應當在其范圍內。此外，母乳同時也符合作為物權客體的物的特征：即母乳與人體分離后，是獨立的客觀事實上的有形物，能夠為人所控制、支配、利用。故，母乳在不違反社會公序良俗這一民法基本原則的要求下，可以成為民事權利的客體。

（二）母乳的法律物格地位

楊立新教授曾提出，為了對物進行類型化，以便確定對不同類型的物進行不同的法律規制，因此建立法律物格制度，把民法客體的物分為不同的物格，明確對不同物格的物確定不同的支配規則，明確民事主體對它們的不同支配力，對它們進行不同的保護。因此設想，把物格制度分為三個格。第一格是生命物格，是具有生命的物的法律物格，是民法物格中的最高格，任何人對它行使支配權時，都要受到嚴格的規則限制。第二格是抽象物格，像網絡、貨幣等，都是抽象的物。第三個格是一般物格，即一般的財產等。[5]

根據楊立新老師對于物格地位的這三個劃分，首先，與人體分離了的母乳由于不具有生命性因而不屬于生命物格，雖然脫離人體的器官和尸體屬于最高物格，但是母乳與器官和尸體具有明顯的差異性，最本質的區別在于母乳承載的人格屬性明顯弱于前兩者；其次，母乳是客觀存在的有形物，因而也非抽象物格；最后，母乳是從人體分泌出來的物，具有價值，其在一定程度上影響著人們的思想觀念，應當受到道德的約束。況且有些母乳本身還帶有病菌，如若處理不佳，則可能產生社會公共衛生安全的隱患。所以母乳與一般物格也有著微妙的區別。

綜合來看，母乳是游離于生命物格和一般物格之間的一種特殊的物格。因此，母乳屬于特殊的物的形態，對其處置應有特殊的規則予以規制，以符合社會倫理道德要求、維護文明社會秩序。

三、母乳的處置規則

上文提到，母乳屬于物的范疇。但是，母乳畢竟不能簡單地等同于一般物，放任母乳買賣必然會引發一系列諸如衛生安全、違背倫理、貧富分化甚至成人飲奶所導致的刑事犯罪等嚴重的社會問題。所以，在對母乳的處分方面應當有特殊的規制。我們允許母乳處分行為卻反對對其進行買賣，那么應當以什么途徑處分母乳？對此可運用后果論對買賣與捐獻的具象化利益衡量得出提倡捐獻的結論，可采“母乳銀行”的模式。母乳銀行，是為特定人群提供健康可飲用母乳的機構，美國、巴西、加拿大等國均有正式的“母乳銀行”。[6]

（一）對象規則

鑒于母乳“承載著人格屬性及其上包含的社會倫理道德”的特點，要對母乳的提供對象和適用對象進行規制。首先，母乳的提供對象只能是成年哺乳期的健康女性。同時，應當通過相關的血液檢查、化驗，來確定成為“母乳銀行”捐贈者的資格。在將母乳提供給嬰兒飲用之前的化驗應當特別注意篩查是否含有乙肝病毒等各種細菌，母乳的油脂含量等指標是否達到相關標準。其次，母乳的主要供給對象為早產兒、對非母乳過敏的新生兒、患有各種消化系統與排泄系統疾病的嬰兒及因疾病和生理缺陷而不能以通常方式汲取母乳的新生兒。在某些特殊的情況下，一些成人癌癥患者亦可憑據醫生開的處方購買。

（二）管理規則

由于母乳具有一定的價值性，所以對母乳的管理也應有相應的規則。第一，作為保管主體的“母乳銀行”須具備相應的資質。第二，作為“母乳銀行”的工作人員，也應是符合健康標準的人員：如工作人員應當為非吸煙人士、工作期間不能飲用含有酒精成分的液體或服用藥物。第三，在母乳收集完成后的保存階段，也應當按照嚴格的規定以及流程，進行消毒、冷凍保存。具體的實施細則，可參考我國《獻血法》的相關規定。

（三）費用承擔規則

捐獻者應當無償捐獻，但事實上，在實踐中政府等相關機構不能也不可能絕對禁止母乳交易行為。無論是捐贈還是交易，均應當通過“母乳銀行”來完成。因此，應進行分類規制。第一，在母乳捐贈的行為下，應當按照保管合同的相關規則處理。使用者則需有償使用，明確收費項目及標準，所收費用用以維持母乳庫的正常運作，不足部分則由政府補助支出。在美國建置一家“母乳銀行”大約要超過30萬美元，而且后續采集、消毒和儲存母乳的費用也相當高昂，故其所提供的母乳價格大約在4美元每盎司。第二，在母乳交易上，應當遵循買賣合同的規則，由“母乳銀行”向母乳提供者購買并進行保存，屆時，由母乳買方承當必要的收購費用及保管費用。

（四）完善推廣機制

只有整個母乳喂養體系齊心協力的努力，才能實現純母乳喂養率的提高。不僅母乳喂養家庭需要提高母乳喂養的意識，醫護人員、各個工作單位，母乳喂養宣傳團體，更應當認可、支持對嬰幼兒實行母乳喂養，鼓勵奶水多的母親自愿捐獻。搜集母乳的相關辦法有：收集醫院里乳液分泌過多、超出自己嬰兒所需的產婦的母乳；接生醫生和護士上門拜訪新生兒和母親，收集捐贈者的母乳等。在“母乳銀行”發展到一定程度后，還可使用“流動獻乳車”定期定點一站式完成采奶、化驗的過程。

針對目前社會上存在的母乳交易這一問題，立法機關應當加緊完善相應法律法規及配套制度的制定。政府則應當綜合衛計委等相關部門的力量，大力宣傳推廣“母乳銀行”，提高社會對母乳的捐贈及交易的認可度和支持度。與此同時，“母乳銀行”則應嚴格完善母乳的采集、管理機制，保證母乳的提供對象為成年哺乳期的健康女性人群、適用對象為有特殊需求的嬰兒。

[1] 史尚寬. 民法總論[M]. 中國政法大學出版社, 2000: 250.

[2] 曹艷春. 論胎盤的法律屬性及其規制[J]. 河北法學, 2006(3) :35.

[3] 王利明. 中國民法典草案建議稿及說明[M]. 中國法制出版社, 2004: 21.

[4] 梁慧星. 中國民法典草案建議稿[M]. 法律出版社, 2004: 19.

[5] 楊立新. 論動物法律人格之否定——兼論動物之法律物格[J]. 法學研究, 2004(5): 84.

[6] 公益中國. 如何建立公益“母乳銀行”[EB/OL]. [2014-11-20].http://gongyi.china.com.cn/2013-09/25/content_6332537.htm.

（責任編校：賀常穎）

The Legal Attribute and Regulation of Breast Milk

QI Bingjing

（ School of Law , Fujian Normal University , Fuzhou, Fujian 350009, China）

The breast milk is a liquid that is secreted out of the body of a woman in the lactation period. It is of physical independence and it can be distinguished from other objects. According to the classification theory of different species, it can be concluded that breast milk is not personality, and it is a special kind of property free from the life personality and general personality. Therefore, the breast milk is a special form of the material, its disposal should be subject to the object, management, fees and other special rules to regulate, in order to comply with social ethics moral requirements, maintain social order.

Breast milk; legal personality; disposal rules

D 923.2

A

10.3969/j. issn. 1672-1942.2015.03.025

1672–1942(2015)03–0122–03

2014 -11-20

齊冰晶（1991-），福建福州人，女，碩士研究生，主要從事物權法研究。