互聯網時代下的數據保護

余　文　清　　劉　連　泰

(廈門大學　法學院， 福建　廈門　361000)

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互聯網時代下的數據保護

余文清劉連泰

(廈門大學法學院， 福建廈門361000)

摘要：隨著以互聯網為代表的新興技術的高速發展，激增的數據在推動公共辯論、日漸需要信息的知識經濟以及實現自我價值等方面發揮著重要的作用。本文在檢視數據以及數據流自由流通的價值的基礎上，從國內外數據保護的近況，分析數據激增背景下的數據保護模式。

關鍵詞：互聯網；數據；數據保護

如今，在以互聯網為代表的新興技術發展的背景下，應運而生的大數據時代改變了人們傳統的言論交流模式。有時，數據是言論的一種表達形式，有時數據被用于支持表達功能。人們可以通過數據自主創建內容，亦可通過數據促進思想自由市場的發展。數據與言論的關系日漸密切，人們甚至難以界分數據和言論。據此，“數據”這一概念躍然進入言論概念的疆域。

一、互聯網時代下數據的價值維度

根據CNNIC于2015年2月23日發布的第35次《中國互聯網絡發展狀況統計報告》，截止2014年12月，我國網民規模高達6.49億，其中60%的網民對于在互聯網分享信息和資源持積極態度。[1]此外，調查還顯示，有43.8%的網民表示喜歡在互聯網上發表言論，網絡空間已成為人們發表言論的重要場所。在網絡自媒體時代，個體為了自我實現，樂于公開披露、分享個人數據。數據與公民個體自我價值之實現，自我人格之發展，社會政治和文化變革之參與愈發緊密。可以說，在以數據為代表的互聯網時代下，自然人的人格尊嚴越來越多地體現為表征個人特性的符號、數字和代碼。[2]例如，1995年頒布的《歐盟數據保護指令》第1條指出，各成員國保護個人信息(personal data)的立法應當維護自然人的基本尊嚴和自由；2012年歐盟為修訂《關于涉及個人數據處理的個人保護以及此類數據自由流動的第95/46/EC號指令》而頒布的《關于涉及個人數據處理的個人保護以及此類數據自由流動的第2012/72、72號草案》(即《一般數據保護條例》)中所體現的“被遺忘權”正是基于保護個體的信息控制權或自決權之目的所設。在互聯網時代，這些數據不僅是傳統的結構性數據，例如姓名、住址、電話等信息，還囊括個體在電子網絡中發表的文字、視頻、音頻、程序等非結構數據，并且后者所占的比重遠高于傳統的結構性數據。同傳統信息相比，這些數據多為表達性數據，借助互聯網，人們可以發表、披露、分享和適用數據，將之轉換成新的事實性知識，再服務于各種形式的人類交流。數據的收集、披露、使用和傳播儼然已成為展現人格尊嚴、實現自我價值不可或缺的一種形式。而今，互聯網正逐漸取代報紙、書信等傳統上的言論交流媒介，數據作為一種無聲的語言，表達了互聯網背后之人的所思所想。如果將數據和數據之間進行整合，或者將數據與某些能在公共場合收集到的其他信息結合，便可以勾勒出一個人的形象或者掌握事物某一方面的特性。

另一方面，不斷進步的互聯網技術也使得數據的收集、分析、挖掘、存儲的能力呈幾何速度增長。基于資本逐利的本性，經濟實體為了接收商業資訊以獲取最大化的商業利益，也需大量收集、使用、分析或披露包括個人數據在內的各種信息。正如全球知名信息咨詢公司麥肯錫所言：“數據已滲透到當今的每一個行業和業務職能領域，成為重要的生產要素，人們對海量數據的挖掘和運用，將預示著新一波生產率的增長和消費盈余浪潮的到來。”[3]雖然，互聯網能使空前龐大的數據在各個實體之間傳播和共享，但數據占有量的分配并不均衡。通常，經濟實力較強的實體集中了大部分數據，而競爭力較弱的實體對信息的占有控制量較低。可以說，在互聯網經濟下，誰控制了數據，誰就掌握的商業機遇。數據自由對于現今經濟的作用毋庸置疑。此外，由于互聯網本身的無邊界性，也使商業言論擁有更廣闊的空間和更大的自由，任何占據數據優勢的經濟實體均可占據言論發表的制高點以達成其目的。經濟實體可以通過“插標”提示或者微信、微博等網絡平臺選擇性的發表相關言論，實現商業利益的最大化。例如，在2014年百度訴360插標及修改搜索提示詞案中，法院提出了“非公益必要不干擾原則”，即互聯網產品或服務應當和平共處，自由競爭，是否使用某種互聯網產品或服務，應尊重網絡用戶的自愿選擇。這在一定程度上折射出數據在互聯網經濟中所扮演的重要作用以及數據中所蘊含的個人權利和自由。數據是社會高度信息化的必然產物，而海量數據的自由流動是高度信息化社會進步的客觀基礎和前提。

二、互聯網時代下的數據保護

在信息化時代，激增的數據在推動公共辯論、經濟活動相關的言論表達方面發揮著重要的作用，但也產生了諸如隱私侵權、身份盜竊等問題。數據使用產生的一系列問題困擾著管制者。近年來，美國隱私立法所依賴的一項未經檢視的假設，即收集的數據不是言論，認為數據不同于憲法旨在保護的那種言論，開始了其對數據流的限制與禁止。[4]當數據日漸成為政府和管制的候選人時，美國聯邦最高法院和地區法院的判決給數據自由保護帶來了新的思路。

1997年，美國最高法院判決的雷諾訴美國公民自由聯盟案(Reno v. ACLU)可謂是開啟了法院以第一修正案保護數據的閘門。在雷諾案中，最高法院認定《通信規范法案》(Communication Decency Act)禁止使用電信設備向未滿18周歲的人傳播淫穢或不雅信息，或者禁止通過交互式計算機向18周歲以下的人發送具有明顯挑釁性內容的信息的規定是對言論基于內容的全面限制(content-based blanket restrictions)，[5]并運用過于寬泛的第一修正案原則判決《通信規范法案》的規定違憲，但最高法院并未提及數據是言論或者其他與此相類似的措辭。

聯邦地區法院也有類似判決，但卻走得更遠。早先，最能表現出法院以第一修正案的言論自由保護數據的當屬搜索王公司訴谷歌技術公司案(Search King, Inc. v. Google Technology, Inc.)和蘭登公司訴谷歌公司案(Langdon v. Google, Inc.)案。在搜索王案中，俄克拉荷馬州地區法院得出谷歌的排名頁面是主觀性結果，構成了憲法所保護的意見。并將其認定為商業言論，享有充分的憲法保護。[6]在蘭登公司案中，特拉華州地區法院得出互聯網數據應受到充分的憲法保護，即使互聯網搜索引擎輸出的是“功能性數據”，也不影響其獲得憲法的保護。此外，該法院在判決的同時還強調無論體現在搜索結果中的數據是政治性的還是非政治性的事實或觀點，同樣受到憲法的充分保護。[7]2011年，聯邦最高法院在索雷爾訴IMS健康公司案(Sorrell v. IMS Health Inc.)中的判決更是將數據的言論保護推至頂峰。該案涉及佛蒙特州一項法律，該法規定非經處方者同意，禁止基于營銷或增加處方藥銷售的目的，出售、許可或交換含有處方者識別信息的數據。此規定包含三項內容：第一，禁止出售處方者識別數據(Prescriber-identifiable data)；第二，禁止基于營銷目的披露此類數據；第三，禁止醫藥制造商和營銷商基于營銷目的使用處方者識別數據(這三款均含有例外規定，即當處方醫生同意其使用)。[8]為此，醫藥制造商和處方數據銷售商(其中包括IMS健康公司)向佛蒙特州地區法院提起訴訟，質疑該法的合憲性，并認為佛蒙特州法侵犯了他們的第一修正案權利，要求法院作出確認判決并給予禁令救濟。佛蒙特州地區法院作出簡易判決并指出，雖然，在一定程度上事實性數據可以促進社會進步，但由于數據兼具商業性和非商業性，并且純商業數據主要用于確定是否使用以及何時、何地、如何使用這些數據，而佛蒙特州法僅管制了其中一個方面，并不侵犯原告的第一修正案權利。原告提起上訴，美國第二巡回上訴法院撤銷了佛蒙特州地區法院的判決。在上訴判決中，雖然第二巡回法院贊同地區法院依據商業言論原則分析處方者識別數據，但基于如下三項理由，第二巡回法院認為該法無法經受得住中度審查標準的審查。首先，佛蒙特州所宣稱的保護數據隱私的利益有很大的不確定性；其次，佛蒙特州法并沒有直接促進其旨在提高公共健康以及降低醫療成本的目的，因為該法只禁止傳播給醫藥制造商和處方數據銷售商，而不禁止其他人的適用；最后，該法并未采取最小限度的手段實現州所宣稱的利益。實際上，在該案中，法院運用第一修正案作為評估限制或禁止言論自由的某項法律之合憲性的檢驗標準。最終，聯邦最高法院于2011年授予調卷令，處理了第一巡回法院和第二巡回法院這兩個相互矛盾的判決，并最終以6比3投票，確認了第二巡回法院在索雷爾案中的判決。[9]

簡言之，在索雷爾案中，系爭佛蒙特州制定法以如下兩個方式限制言論：其一，它限制了處方者識別數據的出售和披露，而數據傳播是數據自由的核心。其二，它限制醫藥制造商出于營銷目的使用這些數據。雖然，聯邦最高法院的分析主要集中在第二個限制上，認為佛蒙特州基于內容和發言者限制了商業言論。但聯邦最高法院并未完全忽視數據的披露限制。佛蒙特州以“處方者識別數據的出售和披露屬于行為，而非言論，因而不會受到嚴重的第一修正案審查”為由，試圖正當化佛蒙特州法。雖然，第一巡回法院在新罕布什爾州的類似訴訟中將這些數據的出售比作出售“牛肉干”。[10]但在索雷爾案中，下級法院拒絕了此類辯護理由，而是將數據的出售視為完全受保護的言論。聯邦最高法院直接面臨的問題是限制私人數據出售和披露是否侵犯了受保護的言論，以及如果是，那么這種限制應受到何種程度的審查。雖然聯邦最高法院并未明確解決該問題，但多數意見判決對于信息披露的第一修正案地位問題有如下說法：“數據的創造和傳播是第一修正案意義范圍內的言論…畢竟，事實是大部分言論的起點，而言論又是促進人類知識進步以及管理人類事務最為必要的。”[9]接著聯邦最高法院說道：法院無需回應州的要求，給予“數據是言論”規則以例外，實則強烈暗示了“數據是第一修正案所保護的言論”。

因此，美國聯邦最高法院對于如何正確處理數據提出了明確的暗示：數據和事實是言論，從而推定它們在第一修正案的保護范圍之內。判決意見中并沒有暗含數據披露構成例如商業言論這樣的“低價值”言論，并且要比一般言論受到更嚴格的管制。相反，聯邦最高法院高度頌揚了數據的自由流通在思想市場中的價值，并指出數據披露必定在第一修正案保護的核心言論之中。可以說，在索雷爾案中，肯尼迪大法官撰寫的多數意見幾近解決了數據是否受言論保護的問題，而五位大法官也支持了肯尼迪大法官的論點。多數意見的一部分亦指出限制數據在自愿提供者和接受者之間的傳播顯然是對言論的限制。雖然，最終肯尼迪大法官選擇較為狹義的路徑解決了該案，但就索雷爾的判決而言，明確地透露出聯邦最高法院將數據作為言論的發展新信號。

美國司法界將數據作為言論，主要是基于思想市場、自我決定等第一修正案理論。思想市場是促進知識認知的過程，通常被記錄的事實是市場的一部分，市場盡可能收集、整合、傳播源自不同渠道并且可能是不相兼容的信息，并在市場中自由競爭，以實現人們所欲求的終極之善。這一過程類似于數據的流通，基于思想市場等理論，無論這些數據是從傳統的“發言者-傾聽者”模式中獲取的，還是取自其他媒介，收集數據和獲取思想的機會都應該受到保護。并且在數字化時代下，當某人收集的數據可能會挑戰一個強大的思想市場時，數據可能會走得更遠。換言之，當審查兩個互相駁斥的思想時，充足的數據往往能成為證成或反對某一思想的有利之物。一般而言，比起少之甚少的數據，大規模的數據流更能擁有轉變科學共識和輿論的力量。雖然，激增的數據在技術的助威之下，會產生一系列的附隨性風險，諸如隱私侵犯、身份盜竊、信息安全等，但在信息化時代，數據自由流通的程度高低與自我實現、人格尊嚴、知識經濟關系重大。

在互聯網背景下催生的數據與高效的社會資源配置，個人價值和尊嚴的自我實現，社會公意的達成密不可分。[11]這些互聯網時代下的新訴求，必將促使制度設計者思考一種“價值兼顧”的數據保護模式，既要保護數據自由傳播，也要兼顧數據安全的維護。

[參考文獻]

[1] 中國互聯網網絡中心.第35次中國互聯網絡發展狀況統計報告[EB/OL]. http：//www.cac.gov.cn/2015-02/03/c_1114222357.htm, 2015-06-11.

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[5] Reno v. ACLU, 117 S.Ct. 2329 (1997).

[6] Search King, Inc. v. Google Technology, Inc., 2003 WL 21464568 (2003).

[7] Langdon v. Google, Inc., 474 F. Supp. 2d 622 (D. Del. 2007).

[8] Vt. Stat. Ann. tit. 18, § 4631.See 2, 3, 4, 6.

[9] Sorrell v. IMS Health Inc., 131 S. Ct. 2653,2667(2011).

[10] ASHUTOSH BHAGWAT. Sorrell V. IMS Health： Details, Detailing, and The Death of Privacy [J].36 Vt. L. Rev. 855, 2012.

[11] 王祎.國際網絡安全話語權博弈及中國進程[J].重慶工商大學學報,2015(1).

[責任編輯：陳忻]

劉連泰(1968—)，男，廈門大學法學院教授，博士生導師，主要研究方向：憲法學與行政法學。

重慶師范大學學報(哲學社會科學版)

Data Protection in the Era of the Internet

Yu WenqingLiu Liantai

(School of Law, Xiamen University, Fujian 361005, China)

Abstract:With the development of the Internet, the explosion of data play an increasingly important role in promoting public debate, information of knowledge economy, realizing self-actualizationn, and so on. This paper is to examine the value of data and the data freedom on the basis of recent data protection status from inside and outside country, especially the cases of United States courts decided data as speech. Under the background, through the analysis of the protection of data, we hope for providing a new way of thinking of freedom of data protection in China.

Keywords:Internet; data; free of data

文章編號：1673—0429(2015)06—0099—04

中圖分類號：D91

文獻標識碼：A

作者簡介：余文清(1990—)，女，廈門大學法學院碩士研究生，主要研究方向：憲法學與行政法學。

收稿日期：2015-10-10