利用第三方支付消費他人銀行卡內錢款行為定性問題研究

劉洋

（上海市松江區人民檢察院，上海201620）

利用第三方支付消費他人銀行卡內錢款行為定性問題研究

劉洋

（上海市松江區人民檢察院，上海201620）

互聯網金融時代的到來，為我們的生活帶來便捷的同時，也帶來了未曾料想的支付風險。當行為人第三方支付賬戶關聯他人銀行卡時，行為人與被害人對于關聯銀行卡內的存款債權形成了特殊的線上、線下共同占有關系，并且雙方均非輔助占有人。此時，雙方對于財物的控制力和支配力相當，一方以非法占有目的，排除另一方的占有，將財物據為己有的，應當認定為侵占罪。

第三方支付；共同占有；輔助占有；盜竊罪；侵占罪

隨著互聯網金融業務的興起，作為網絡金融支付工具的第三方支付平臺已從前些年的新生事物變成了當下民眾上網購物的必備“利器”。所謂第三方支付，即是與我國或域外國家銀行簽約、并具備一定實力和信譽保障的第三方獨立機構提供的交易支持平臺[1]。第三方支付最主要的功能即是將互聯網商家與銀行聯系起來，實現資金在互聯網交易的直接支付。因此，其方便、快捷的金融支付特點深得網購“達人”們的青睞。據相關統計，截止2013年6月底，我國第三方企業交易規模達6.91萬億元[2]。然而，在我們感嘆科技進步、社會生活更加舒適、便捷的同時，第三方支付背后潛在的交易風險卻往往易被我們忽視。較之傳統金融支付方式，互聯網第三方支付平臺存在的金融風險更大，其可能為非法套現、轉移資金和洗錢等違法犯罪行為提供便利的渠道。

一、互聯網金融支付風險進入刑法視閾

社會高速前行的列車在將我們的生活不斷推向日新月異的信息時代的同時也裹挾著我們未曾料想的社會風險。新型社會風險的出現考驗著原有社會規制手段的有效性。作為社會規制最后一道防線的刑法正是社會管理者對社會風險最后也是最為激烈的一種應對方式。任何新生事物發展到一定階段，就會出現一定的異化，這種異化現象的一種極端表現方式就是犯罪。我國互聯網金融業尚處于發展的初級階段，行業內部及相關部門的監管尚未完善，犯罪行為在其中滋生蔓延便似乎在所難免。本文關注的利用第三方支付平臺消費他人銀行卡內錢款的行為即是新近出現的一類新型犯罪手段。這類案件由于行為手段特殊，隱秘性強，給公安偵查證據采集和司法罪名認定都提出了新的挑戰，尤其在刑事審判過程中，對于此類行為的定性還存在較大爭議。本文試圖從以下案件為例，對此類案件的罪與非罪、此罪與彼罪的問題展開討論，希冀能夠厘清認識，消弭分歧。

基本案情：2011年6月期間，高某借用被害人肖某的網銀賬號進行網絡購物，但肖某在自行輸入賬號及密碼時，因操作失誤默認將此網銀賬號與高輝的支付寶賬戶綁定，并且無意中讓高某電腦的瀏覽器自動保存了其綁定銀行卡的支付密碼（即高某只需使用自己的支付寶賬戶，輸入綁定銀行卡支付密碼，便可直接使用被害人的網銀賬戶進行網上消費）。同年11月底，高某無意發現綁定情況，遂利用其支付寶賬戶，以綁定的銀行賬戶轉賬至支付寶的方式進行購物，消費被害人網銀賬戶金額共計人民幣7400余元，后肖某找高某討要上述欠款，高某拒不退還錢款。

上述案例，行為人利用網絡第三方支付平臺（支付寶）在被害人不知情的情況下消費了后者與第三方支付平臺相關聯的銀行卡內的錢款。對于案件的定性司法實踐中存在如下的分歧意見：

第一種意見認為，由于第三方支付平臺與銀行卡之間存在綁定關系，李某實際上是秘密竊取了肖某支付寶內的錢款，故構成盜竊罪。

另一種意見認為高某的行為成立信用卡詐騙罪，主要理由即是其行為符合2009年兩高《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條第（三）項“竊取、收買、騙取或者以其他非法方法獲取他人信用卡信息資料、并通過互聯網終端等使用的”規定，屬于刑法第196條第一款第（三）項所稱的“冒用他人信用卡”的行為，應當認定為信用卡詐騙罪。

還有一種意見認為高某的行為成立侵占罪。即肖某由于自己的疏忽過失將其銀行卡賬戶與高某支付寶賬戶綁定，在客觀上高某即事實上占有了肖某銀行卡內的錢款，高某后續的消費行為即“變合法持有為非法所有”的侵占行為。

二、事實之辨——行為人、第三方支付平臺、銀行關系梳理

（一）第三方支付的運行模式——第三方支付平臺與銀行的關系

正如上文所述，第三方支付平臺提供銀行互聯網支付的監管和技術保障，通過與銀行簽訂代支付協議，第三方支付平臺在網絡商家與銀行之間提供“類清算”[3]業務，二者的法律關系一般認為是委托合同關系。易言之，第三方支付平臺是銀行向網絡商家付款的一種通道，銀行卡持卡人，同時也是第三方支付平臺賬戶的所有人，輸入第三方支付平臺的賬號和密碼，通道打開，而后其再輸入支付密碼，即向銀行發出了付款指令，銀行才向第三方支付平臺指定的商家進行付款。由第三方支付平臺的上述支付流程可知，為了防范支付風險，在銀行向指定網絡商家付款的過程中，第三方支付平臺設置了雙保險，即第三方支付平臺的賬戶密碼以及關聯銀行卡的支付秘密。

（二）銀行卡存款的占有——行為人與銀行的關系

而存款人與銀行之間存在消費寄托合同，所謂消費寄托是指受寄人（銀行）取得寄托物之所有權，而惟負有以種類、數量、品質相同之物返還義務之寄托[4]。基于消費寄托合同，存款人取得對銀行的存款等額債權。對于存款人支付實際占有存款的問題，學理上存在不同的觀點，有學者認為基于存款債權，存款人對銀行內與存款等額的金錢具有現實的支配力，即存款人通過該存款債權而占有債權指向的與存款等額的銀行內的金錢[5]。而筆者認為，刑法中的占有與民法學領域的占有外延有所不同，民法的重點在于確認或否定人與人或人與物之間的某種民事法律關系，而作為保障法，刑法側重于禁止某種行為，從而維護現有社會秩序的穩定。因此民法中為確認特殊狀態下權利義務關系而設立的觀念占有、占有指定等特殊類型的占有并不屬于刑法意義的占有，刑法中的占有更強調事實上的支配和控制，即事實上的占有，觀念、規范意義上的占有并不屬于刑法保護的范圍。由此，筆者認為，存款人并不直接占有銀行中其存款本身，而僅是占有對于銀行的存款債權，而在我國，將債權作為占有的對象不存在任何障礙。因為在司法實踐中已經有相關的立法實例，《刑法》第210條第一款規定，“盜竊增值稅專用發票或者可以用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發票的，依照本法第二百六十四條的規定處罰”。正如有學者指出的那樣：“增值稅發票從物質形態看價值微薄，不值得刑法保護。立法的用意在于保護有形發票所體現的財產利益（抵扣稅款、出口退稅），因為行為人借此可以向稅務機關主張權利”[6]。

三、法律之辨——行為定性的分歧與辨析

對于刑法而言，某個人或某一事實狀態均無實際意義，正如馬克思所言，一個人僅是因為他的行為才進入了刑法評價的視域。在本案例中，刑法關注的則是高某得知其支付寶賬戶與肖某銀行卡關聯之后，通過其支付寶賬戶進行消費的行為。

（一）存款債權的占有方式

分析上述案例，高某是在對方不知情的情況下通過第三方支付平臺消費了對方銀行卡內的錢款。行為外觀上似乎表現為“秘密竊取”。但對于存款債權，高某取得占有的方式是否屬于“秘密竊取”尚需進一步推敲。在上述案例中，由于肖某自身的疏忽大意，在高某未實施任何行為之前，高某已經實際控制并占有了肖某銀行卡內的存款債權。那么這樣獲得占有的方式是否可以評價為秘密竊取呢，筆者不以為然。筆者認為高某占有肖某銀行卡內存款債權是基于不當得利。關于不當得利，我國《民法通則》第92條規定，不當得利是指沒有合法根據，取得不當利益，造成他人損失的情形。根據張明楷教授的觀點，“民法上的不當得利，是外延很寬的概念。只要行為人沒有合法根據，獲得了財產利益，對方遭受了財產損失，獲得利益與對方損失之間具有因果關系，不管行為人是善意還是惡意，都成立民法上的不當得利”[7]。并且不當得利是事件而非法律行為，即高某取得肖某銀行卡內存款債權是不以其意志為轉移的既成事實，事實并非刑法評價的對象，刑法只針對行為人的行為做出罪與非罪、此罪與彼罪的判定。

（二）存款債權的占有狀態

對于上述案例，在司法實踐中，關于存款債權的實際占有歸屬存在爭議：一方面，有觀點認為，肖某雖然錯誤地將其銀行卡與高某的支付寶賬戶綁定，并且客觀上也向高某泄露了該銀行卡的第三方支付平臺支付密碼，但肖某仍占有和控制著銀行存款的債權，因為其仍掌握著該銀行卡密碼（線下密碼），其完全可以通過線下方式，即到銀行網點兌現其占有的銀行存款債權。另一方面，也有觀點認為，高某在知道其支付寶賬戶與肖某銀行卡綁定，并且掌握該銀行卡第三方支付平臺支付密碼后，其在事實上即占有和控制了該銀行賬戶，也即對銀行卡內的存款債權成立了事實上的占有。對于上述兩種觀點，筆者認為均存在一定的道理，但對于認識本案的法律關系，兩觀點也均存在片面之處。首先，必須需要明確的是，占有不同于物權，不具有排他性，所以在同一物上可以存在多個占有人，即共同占有關系。占有雖然強調對占有物的一種事實上的控制力，但這種控制并不是絕對的，即當第三人具備對該控制力提出異議，甚或造成破壞的可能時，我們依然認為這種控制力是現實存在的[8]。其次，由上文第三方支付運行模式可知，在高某掌握了支付寶賬號和密碼（其自己支付寶賬號、密碼）以及關聯銀行卡的第三方支付平臺支付密碼后，其即具備了打開銀行與指定商家網絡支付通道的能力，其也就對關聯銀行卡內的存款具有了現實的支配力和控制力，并且毫無疑問這是一種事實上的控制。所以筆者認為高某當然占有關聯銀行賬戶的存款債權。最后，值得注意的是，肖某也并未因為其粗心大意的行為完全喪失該銀行賬戶的存款債權，因為正如上文所述，其同樣具備無條件兌現銀行賬戶內存款債權的能力。由此，筆者更傾向認為，對于案例中銀行賬戶內存款債權，高某與肖某共同占有。

（三）“將共同占有物非法據為己有”[9]之刑法評價

有了上面的認識作為基礎，筆者認為首先應當排除高某的行為成立信用卡詐騙罪的可能。原因如下：其一，信用卡詐騙罪侵犯的法益為國家金融管理秩序，而本案高某使用自己第三方支付平臺的賬戶和密碼，利用肖某銀行卡與其第三方支付平臺的綁定關系，進行網絡消費的行為，在形式上完全符合第三方支付平臺的操作流程和規范。高某的上述行為與之前肖某自己使用高某的支付寶賬戶進行網絡消費不僅在行為外觀上是一致，而且二者對于整個金融管理秩序的意義也并無二異。其二：高某未實施“冒用”他人銀行卡的行為。冒用他人信用卡，一般是指非持卡人以持卡人的名義使用合法持卡人的銀行卡騙取財物的行為。而在合法持卡人同意的情況下，不存在所謂“冒用”的情況。本案肖某將自己銀行卡與高某的支付寶賬戶綁定，在法律上即授權銀行當高某的支付寶賬戶發出支付指令時，銀行應認為該指令系有效指令，并應當同意付款。也就是說，高某的綁定行為即是客觀的“同意”[10]，而且這一“同意”一直有效，直到綁定解除。所以高某是在肖某授權的情況下使用其銀行卡，所以非“冒用”他人銀行卡。最后，銀行基于正常、規范的支付指令支付錢款，也非“陷入錯誤認識”而被騙取錢款。由于包括支付寶在內的第三方支付平臺并未限定平臺使用者必須綁定自己名義開戶的銀行卡，所以高某支付寶賬戶綁定肖某銀行卡的現象在第三方支付業務中不僅是被允許的而且也是較為常見的，所以當支付指令發出時，付款行沒有理由懷疑和拒絕付款的請求。所以這里也不存在所謂的銀行“陷入錯誤認識”的問題，因為客觀上即沒有人“騙”銀行。

否定了成立信用卡詐騙罪，問題轉化為如何區分盜竊罪與侵占罪。根據法律規定，盜竊罪是秘密竊取處于他人占有之下的財物，非法據為己有的行為。而侵占罪是將代位保管的他人財物、他人的遺忘物或埋藏物非法占為己有，拒不退還的行為。學界通說認為，“易‘占有’為‘不法所有’是侵占罪的本質特征，也是該罪區別于轉移占有的盜竊、搶劫、詐騙等其他財產犯罪的關鍵所在”[11]。另外，在我國刑法學理論中，占有關系的判定通常依據事實支配說，其也是日本刑法學理論的通說，即依規范的、日常生活常態下的社會觀念標準判斷存在事實上的支配關系的，就是占有[12]。雖然晚近我國刑法學占有理論受到德國刑法學相關理論的影響，表現出占有觀念化，即與民法占有概念相融合的趨勢，但我國刑法通說依然認為，刑法中的占有更強調行為人對物的事實控制和支配，而不問是否存在占有本權[13]。畢竟刑法與民法兩部門法由于調整范圍的不同，二者調整方法也存在差異。民法重關系，刑法重行為。為了確定行為人死亡后權利義務關系，民法承認占有繼承，而刑法不承認這種不具有事實支配力的占有；為維護社會秩序的問題，刑法保護對贓物的占有，而民法對此卻持否定態度，即不保護惡意占有人的權利。有了對這種差異性的認識，對下面問題的討論也有了邏輯的支點和基礎。

前文已述，高某與肖某對肖某銀行卡內的錢款均存在事實上的支配力和控制力，即依據占有事實支配說，高某與肖某均占有銀行卡內的存款債權，只不過肖某是有權占有而高某為無權占有，但這一差異并非刑法關注的重點。在此，有論者會認為，對于肖某銀行卡內存款，高某實際上是輔助占有人。輔助占有人將財物非法據為己有，應以盜竊罪論處。筆者對此觀點不敢茍同。輔助占有同樣也是一個民法概念，其與自己占有相對，指“對于其物系基于特定之從屬關系，受他人指示而為占有者，謂之輔助占有”[14]。筆者認為，案例中高某并非輔助占有人，原因有二：其一，在民法理論中，輔助占有人并非真正的占有人，他與財物之間并不存在占有關系，處于上位者才屬于真正的占有人。而案例中，高某對于銀行卡內的錢款存在刑法意義的占有；其二：在輔助占有中，從屬關系或稱上下級關系的存在是關鍵，最典型的例子是，火車站出站口的挑夫，在幫旅客擔行李時，其走在前，旅客（行李所有人）走在后，在對行李的占有關系中，挑夫從屬于旅客，其是旅客的輔助占有人。再如，主人外出，保姆對于家中的財物也是輔助占有人，因為保姆之于主人也有一定的從屬關系。也正是因為這種從屬關系的存在，輔助占有又稱上位者占有[15]。在民事法律關系中，這種從屬關系反應在權利義務方面，即表現為上位者對于占有物具有更強的權利能力。而對于案例中的高某，其與肖某之間不存在從屬關系，并且其二人對于銀行卡內存款的支配力和控制力相當，因此無法就此認定高某為肖某的輔助占有人。

由此，案例中高某的行為方式進一步清晰：二人共同占有，且對于財物的控制力和支配力相當，一方以“非法占有為目的”，排除另一方的占有，將財物據為己有，拒不退還。筆者認為，對于這一情形，應當認定為侵占罪。首先，由于高某對肖某銀行卡內存款債權具有事實上的占有，故對于高某，銀行卡內的存款債權即為“代為保管的他人財物”。這里需要強調的是，對于“代為保管的他人財物”的理解不能僅僅局限于委托保管物，基于委托租賃、借用、擔保、無因管理、不當得利等原因而保管他人財物，均可能出現“代為保管”的情形[16]。而案例中高某正是基于“不當得利”而代為保管銀行卡內的存款債權。其次，在財產犯罪中，取財方式不同，社會危害性不同，罪名不同，法定刑亦不同。與轉移占有的盜竊、搶劫、搶奪、詐騙等罪名不同，侵占罪由于行為對象原本屬于行為人控制之下的財物，故其取財方式稍加“溫和”，也正因為這樣，其社會危害性較之其他幾個罪名要小，法定刑也相對較輕。本案中，由于受害人自身的疏忽，使得財物處于高某的實際控制之下，高某侵占自己控制之下的財物，較之直接侵犯他人占有關系，變他人占有為自己非法所有的行為，其危害性顯然要小，倘若仍然認定為盜竊罪，有違罪刑相適應的刑法原則。最后，高某的行為認定為侵占罪，更能夠為社會公眾所接受。判決不僅應當遵從罪刑法定之刑法原則，而且也應當注重社會效果。由于被害人的疏忽，賦予了犯罪嫌疑人支配其銀行卡內錢款的能力，在這種情況下，面對金錢的誘惑，行為人這種“順手牽羊”的行為似乎多少有點“情有可原”的味道，該行為雖也具有期待可能性及非難可能性，但民眾道義譴責的程度可能遠不及直接盜竊他人錢款的情形。因此，將其認定為法定刑相對較輕的侵占罪更能為社會公眾所接受。

四、余論

第三方支付這種新興網絡科技在給我們的生活帶來便捷的同時，其也為違法犯罪提供了可乘之機。而且隨之而來的不僅是犯罪數量的增加，還有對原有社會規制方法有效性的拷問。有限的罪名，固定的刑法文本能否涵涉新型犯罪行為方式，不但考驗著立法者的預見性和前瞻性，更考驗著司法者釋法說理的能力。在本文案例中，第三方支付平臺所形成的特殊的線上、線下共同占有關系為界分盜竊罪和侵占罪提出了新的挑戰。筆者認為，這種特殊的共同占有關系中不存在輔助占有人，當二人共同占有，且對于財物的控制力和支配力相當，一方以“非法占有為目的”，排除另一方的占有，將財物據為己有的，應當認定為侵占罪，而非盜竊罪。

注釋：

[1]梁文彧.第三方支付現狀分析與發展對策[J].技術研究，2011, (10):41.

[2]2013年互聯網金融行業數據報告[EB/OL].http：//www.wangdaizhijia.com/news-more-8230.html,2014-11-08.

[3]李真.互聯網金融體系：本質、風險與法律監管進路[J].經濟與管理，2014,(5):54.

[4]史尚寬.債法各論[M].中國政法大學出版社,2000.535.

[5]李強.日本刑法中的‘存款的占有’：現狀、借鑒與啟示[J].清華法學，2010,(4).

[6]黑靜潔.存款的占有新論[J].中國刑事法學雜志，2012,(1).

[7]張明楷.不當得利與財產犯罪的關系[J].人民檢察，2008,(13).

[8]劉洋.提取自己出借銀行卡內錢款行為的性質認定[J].中南財經政法大學研究生報，2012,(4).

[9]這里討論的范圍盡限于第三方支付所形成的特殊的線上、線下共同占有關系.

[10]雖然這一同意有違肖某的意愿，但對于銀行而言，這一“同意”是客觀存在并且無需質疑的.

[11]周光權.侵占罪疑難問題研究[J].法學研究,2002,(3):124.

[12]【日】大冢仁.刑法概說（各論）[M].有斐閣,1996.284.

[13]杜文俊.財產犯刑民交錯問題探究[J].政治與法律，2014,(6):47.

[14]謝在全.民法物權論（修訂5版）（下冊）[M].中國政法大學出版社,2011.1154.

[15]馬寅翔.民法中輔助占有狀態的刑法解讀[J].政治與法律，2014,(5):38.

[16]周光權.侵占罪疑難問題研究[J].法學研究,2002,(3):131-133.

D924.13

A

1671-5136(2015)01-0063-04

2015-03-02

劉洋（1987—），男，河北唐山人，上海市松江區人民檢察院偵查監督科副主任科員、華東政法大學刑法學碩士研究生。