民間借貸憂思

孫長江 ，盧 剛 ，張 蕾

（1.北京大成（沈陽）律師事務所，沈陽 110014；2.沈陽市中級人民法院，沈陽 110013）

民間借貸又稱“民間信用”或“個人信用”，是指公民之間、公民與法人之間、公民與其他組織之間的借貸。民間借貸是民間融資的下級菜單，是整個民間金融領域中最活躍、最深層、最廣泛的晴雨表。

一、危墻之下

網絡上對于民間借貸的微詞比比皆是，很隨意的搜索便可見一斑，例如在網上作者為“佚名”的一篇文章《必看：2015年十大投資陷阱》說：2015年將是中國民間借貸風險集中爆發的一年，此前安陽、邯鄲、神木等地民間借貸風險已經陸續被引爆。所謂君子不立于危墻之下，民間借貸就是當前最大的金融“危墻”。類似的分析、判斷、宣傳，并非危言聳聽。當下沉淀的許多金融問題，已經超出金融本身的問題，直接或間接地反映出社會管理、法律秩序、公平正義等諸多重大社會問題。窺一斑而見全豹。作為法律職業共同體的法律人，應當“居廟堂之高則憂其民，處江湖之遠則憂其君”。從民間借貸訴訟實踐的視角，穿越當前民間借貸的霧靄，歸納挖掘同類問題，提出立法司法建議，為我國金融法治、交易安全、穩定經濟而提出呼吁。民間借貸訴訟糾紛案件之外——這種在我國城市、農村、企業、家庭各種空間條件下的民間融資活動，一直以來，既是傳統的又是現實的司法難點、重點、焦點，尤其是近年來亂象叢生的民間借貸問題，更是立法、司法、執法、守法的重大課題。

二、糾紛凸顯

民間借貸反映出民間融資問題中比較突出的民間性、傳統性、普遍性問題。自古以來，民間借貸便在民間活躍，特別是在當下，民間借貸糾紛凸顯，成為國家金融、民間金融問題的一面鏡子，尤其是在司法審判中，屬于民商事審判的特定案由，研究民間借貸問題，既有其特殊性，亦有其普遍性，可以從中探測到我國民間融資問題的深層次緣由。

例如，某件民間借貸糾紛案件的過程。訴訟雙方當事人因借貸糾紛訴至法院，經法院裁判之后，檢察院經當事人申請，依審判監督程序提起抗訴：被告經商向原告借款若干萬元逾期不還而導致的訴訟，該訴訟橫跨實體法與訴訟法（本金、利息約定與認定、抵押效力與償還責任分配；借條認定與舉證責任）。自2011年5月一審判決至2014年9月終審判決止，歷經一審、檢察院抗訴、上級法院指令再審、原審法院再審、上級法院裁定發回重審、原審法院再重審、二審法院再終審，兩級審判機關、一級檢察機關近20名法官、檢察官歷時三年多時間，對原告1人及1名委托代理人、被告父母子3人共計5名訴訟參與人啟動7次訴訟程序（一審程序、審判監督程序、二審程序），最終實現了程序意義上的案結事了[1]。上述案例說明：民間借貸糾紛，擾亂了社會生活的方方面面，觸動社會秩序的敏感底線，檢驗著社會管理的諸多系統，成為底層民眾、法律群體既司空見慣又揮之不去的糾結。

三、實務困頓

在司法實務界關于民間借貸的調研中，應當說最高法院羅東川、杜萬華等法官所形成的論述以及最高法院重點調研課題報告最具權威性[2]。杜萬華等法官認為，民間借貸已成為企業、其他組織或者自然人獲得資金來源的重要借貸渠道。由于我國金融體系相對不健全，民間借貸存在一定負面影響，加上法律漏洞和一些長期積累的問題疊加顯現，民間借貸糾紛日益突出，呈現出洶涌噴發的猛烈態勢，并呈現出以下幾種境況：借貸規?？涨?，參與主體多元；約定利率畸高，借貸方法隱蔽；虛假訴訟蔓延，黑惡勢力滋生。民間借貸潛在著諸多社會風險：擾亂市場秩序的風險；引發企業經營的風險；威脅金融安全的風險；影響社會穩定的風險。由于民間借貸的許多放貸人文化水平不高，對法律知識了解不多，缺乏風險防范意識，忽視對貸款人信用、資金用途和償還能力的考察，增加了借貸的風險。民間借貸的溫床上滋生的黑惡勢力嚴重擾亂社會治安，使借貸糾紛民刑交叉現象嚴重，已經成為我國金融制度變遷中的重要事件，產生了前所未有的復雜矛盾和社會問題。我國對待民間借貸一直表現出極強的政策導向，但政策的原則性和隨意性決定了難以為民間借貸提供穩定的制度支持，導致了民間借貸發展的混亂與無序。法律規范過于原則，甚至相互沖突，缺乏統一的指向性，已不足以對民間借貸行為進行很好的引導和規制，以致民間借貸活動中違法行為猖獗，給實體經濟健康發展帶來諸多嚴重損害：一是立法可協調性差，不同法律規范的內容互相沖突。二是立法可操作性差，民間借貸合法性判斷標準模糊。緣于“宜粗不宜細”的立法指導思想，很多隱患性問題缺乏指導性規范，實踐中很難準確把握合法民間借貸與非法融資行為的界限，導致民間借貸存在制度性風險。三是立法可指引性差，制約民間借貸良性發展。健全的征信制度欠缺，加大了民間借貸風險的不確定性；缺少民間借貸專門性立法，不能滿足規范和引導民間借貸活動健康發展的迫切需要；缺少個人破產法律制度，無法解決借貸主體的市場退出問題，無法保障債權人的權益，不利于金融市場穩定。法律規范滯后對民事審判工作的影響存在案件定性難、事實認定難、法律適用難、送達調解難等問題。

四、適法矛盾

對于民間借貸的法律適用問題，應當說，我國各不同層級的法律法規以及司法解釋已有很多規定，例如，從基本法律上，有民法通則、合同法的相關規范；從行政法規上，有《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》《關于鼓勵和引導民間投資健康發展的若干意見》；從司法解釋上，有最高法院《關于貫徹執行（中華人民共和國民法通則）若干問題的意見（試行）》《關于如何確認公民與企業之間借貸行為效力問題的批復》《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》《關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》；從部門規章及規范性文件上，有《貸款通則》《村鎮銀行管理暫行規定》《關于銀行業金融機構大力發展農村小額貸款業務的指導意見》《關于小額貸款公司試點的指導意見》。并且，在刑法、物權法、企業破產法、公司法、擔保法、證券法之中，對民間借貸的主體、資金來源、利率、擔保等相關事項都分別加以明確規范。由于法律、法規與政策的原則與抽象、隨意與無序、含混與模糊等問題交叉并沖突，導致民間借貸因缺乏穩定的政策、制度支持而糾紛頻發，難以息訴。例如，在民間借貸糾紛案件中，通常圍繞著借貸關系、借貸擔保、虛假訴訟、夫妻共同債務、借款主體、債務償還、利息與違約金、債權轉讓、債務承擔、舉證責任分配、證據效力、訴訟時效等諸多問題的認定。然而，當事人的行為永遠不會按照法律法規設定的那樣規范地發生，他們之間的關系錯綜復雜，層層迷霧。在法庭上，他們的陳述互相矛盾，提供的證人證言完全相反，物證書證零散雜亂……當事人的目的非常明確，就是要趨利避害，希望法官更加相信自己。這些事情常常讓法官感到匪夷所思，如何理出頭緒，從哪兒入手，從哪兒著眼，從哪兒下判？

五、信用失靈

在法律概念上，“信用”是指對民事主體履行義務、償還債務的能力和意愿的社會信賴和評價。在民法中，規定有誠實信用的基本原則，要求人們在民事活動中，誠實不欺，恪守信用，善意地行使權力和履行義務，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自身的利益。由于這一原則概括抽象，含義寬泛，法官可根據該原則做出司法解釋，填補法律的缺漏，故被稱為“帝王條款”。誠實信用原則中所稱的信用，其義重在強調對諾言的信守和對義務的自覺履行。從大量的民間借貸糾紛訴訟中可以看到：許多當事人缺乏控制和防范風險的能力，不了解對方當事人的信用狀況，盲目做出交易的決定和選擇。從訴訟程序中更多地反映出：大量爭訟不息的民間借貸糾紛，常常是由于在每一交易過程，都缺少當事人履約的信用證據。整個民間借貸活動的過程，由于缺乏當事人間的信用和交易的互動而斷裂，使這種交易提高了交易成本，擴大了交易風險，降低了經濟效益。一個社會良好的信用關系和信用意識及其成熟的信用管理體系，構成其經濟健康穩健發展的基本前提和條件。民間借貸活動中存在的欺詐背信反證了社會信用低下、信用體系脆弱。

六、止訟對策

我國民間借貸反映了民間融資立法、執法、司法、守法中的一系列缺陷、無序、沖突。諸多深層次問題，亟待解決，否則，會對我國的金融乃至國民經濟和政治生態產生極大的危害和沖擊。

有效地防止民間借貸中的諸多問題，使民間借貸糾紛止于訴訟之前，在于破除既有的思維模式，從不同層面上采取多種有效的措施，形成環環緊扣的約束、引導機制。在制度的設立上，從法律關系產生的初始階段，從一開始便創設相對簡單、明晰的“程序外殼”，以節省使法官以及各方當事人在審理案件過程中大量投入的辨識精力，從而更加集中于爭訟標的。臨界表明未來既暗藏著無限的可能，又預示著不可知的危險。臨界狀態是一種極其不穩定的組織形態。當一個系統處于臨界狀態，其內部的各種因子正在僵持，趨勢有各種可能的發展方向，整個系統在敏感的邊緣上蓄勢待發。此時，各種因子的力量形成合力，最終，力量最強的因子占據優勢，系統突破臨界形態。我們認為，從微觀層面上研究和解決我國民間借貸的諸多問題，應當盡快解決如下問題，包括：

一是規范全國統一的《民間借貸合同范本》。為了提高對民間借貸案件裁判中對證據的真實性或可靠性，應當警示當事人如果不能提出可靠或真實證據，要付出不被審判所考慮的代價或承擔敗訴的風險。對此，在民間借貸中規范借款合同應當成為首選。出借人把一定數量的貨幣交付借用人所有，借用人在約定期限內負責歸還同等數量的貨幣的合同。借款合同為非要式合同，不以履行一定方式為必要：但為了避免發生爭議，有些國家也采取防止糾紛的措施，例如《俄羅斯聯邦民法典》規定，金額超過50盧布的借款合同，應以書面形式簽訂。借款合同是有償的，也可以是無償的，但只有法律或合同規定須付利息或其他報酬，借用人才負償付的義務。

二是出臺司法解釋。我國從法源系統上，就有民法、合同法、擔保法以及政府法規、部門規章等基本法律和法規；從立法層級上，有全國人大、地方、部門等立法機構，可謂法網密布，機關疊嶂，但是，卻沒有一部法律、法規能夠單獨適用和調整民間借貸糾紛的，不具備鎖鏈功能，不能接地氣。近年來，最高法院針對全國審判中的重大問題包括民間借貸訴訟糾紛案件先后發布了指導性文件，但是，這種文件政治性凸顯，政策性明顯，而技術性弱，缺乏可操作性。民間借貸訴訟糾紛中的司法困境不是重視程度的問題，而是“量”的重力承受和“質”的能力承擔的問題。民間借貸案件如此復雜，亟待通過司法解釋來釋明實體法中各相關部門法的銜接，厘清程序法中各相關規則的運用，劃清法律法規與行政規章、地方立法、民俗習慣之間的關系，等等。課題組從三千判例的研究過程中體會到：盡管民間借貸訴訟案件表現出法域寬泛、法益多元、法條交叉、法鎖失靈等特點，但是，由于最高法院擁有全部訴訟案件的數據資源，憑借全國法院系統內眾多的研究機構和能量，借助先進的科學手段，仍然可以采取類型化等方法加以匯集、聚焦、整合，為科學審理民間借貸訴訟糾紛提供具有可操作性的司法解釋。

[1]北大法寶→司法案例→案例與裁判文書[EB/OL].北大法律信息網.

[2]杜萬華，等.建立和完善我國民間借貸法律規制的報告[J].人民司法·應用，2012，(9).