“收受禮金”出、入罪的刑法學思考

馮 志 遠

(中國政法大學 研究生院，北京 100088)

“收受禮金”出、入罪的刑法學思考

馮 志 遠

(中國政法大學 研究生院，北京 100088)

收受禮金是指國家公職人員收受他人數額較大的禮金，包括財物或財產性利益，無論是否利用職務之便，無論是否為他人謀取利益，都將面臨法律評價乃至懲處的行為。單獨設立“收受禮金罪”應考量其數額認定、法益衡量、行送之人的處罰與否及其與受賄罪的關系等問題；若非設立個罪，則應適當修改受賄罪“為他人謀取利益”這一構成要件，以達到罪刑法定、罪刑均衡的入罪化需求，否則數額較大的收受禮金行為只能以無罪化處理，根據黨紀進行處分。

收受禮金;受賄行為;性質數額;法益衡量;刑法構想

十八大以來，“反腐”成為我國新的政治動向與重大歷史潮流，為加快反腐的歷史步伐，借此背景，我國刑法學界曾斟酌受賄罪在實際適用中打擊犯罪的缺陷與不足，擬設立“收受禮金罪”，很大程度上也是為了彌補受賄罪的構成要件與反腐要求脫節的缺陷，以期扎緊反腐籬笆，提升中國政治的潔凈度，推動中國法治的進一步發展。

然而，在受賄罪的構成要件未在立法或司法解釋上形成實質性變動(即是否刪去“為他人謀取利益”)的前提下,將收受禮金行為入罪，以及其本身與受賄罪的關系問題，確有諸多可察之處。本文擬從收受禮金行為概述、收受禮金行為與受賄行為的關系，收受禮金行為在我國出、入罪的理論爭議，收受禮金行為的綜合考察以及收受禮金行為出、入罪的刑法構想等幾個方面來行文，擬提出如下見解，以求對我國刑法學之發展有所裨益。

一、收受禮金行為概述

來而不往，非禮也。禮金作為我國日常用語，在時下繁雜的社會生活中，已悄悄披上了法律的外衣。縱觀賄賂犯罪的案件，不乏部分行為人以送禮之名做行賄之實，從而使禮金成為謀取利益的感情投資，亦成為行賄受賄的對象。《中華人民共和國刑法修正案 (九)》出臺前曾針對是否設立“收受禮金罪”展開熱議，然而因種種原因并未成型，對收受禮金行為的基本含義也有待進一步澄清。

“禮金”并非法律用語，在生活中通常表現為紅白喜事之禮、感謝費、慰問金、探病禮物、逢年過節送禮等形式，涵括財物和財產性利益。具體的如貨幣、古玩、請客旅游、購物消費等。較為常見的禮金類型有慶賀性禮金、慰問性禮金、節日性禮金以及所謂的“誤工費”和“勞務費”。正常的人情往來行為無可厚非，并不會觸犯法律乃至受到刑事處罰。然而，收禮之人通常為國家工作人員，易形成錢權交易這一基本的受賄表現形式，從而使禮金蒙上“灰色收入”的陰影，也使我們對國家工作人員的職務廉潔性產生懷疑，影響公職人員的形象。

本文欲探討之收受禮金行為并非通常意義上的人情往來行為，而是具有一定潛在犯罪可能性的行為，亦即送禮的數額過大，易于侵犯國家工作人員職務行為廉潔性的送禮行為。即使在送禮、收禮之時有各種緣由，國家工作人員也未利用職務便利為送禮之人謀取利益，但送禮之人在行送禮金之時考慮到國家工作人員的身份，送與收行為一般因職權地位而產生。因此，收受禮金行為的基本構造為“職務關系”+“收受行為”。[1]此處的“收受”行為不同于賄賂犯罪中的“收受行為”，前者單單是一種收取禮金的客觀事實，是否與職權相關尚未可知，即它是一種錢權交易的潛在行為形式，不能直接以賄賂犯罪予以處罰，需要考慮其具體情形；而后者則是一種實質意義上的錢權交易行為，可直接定性為賄賂犯罪。

基于上述分析，為行文方便，筆者大膽將收受禮金行為的內涵界定如下：

收受禮金是指國家公職人員收受他人數額較大的禮金，包括財物或財產性利益，無論是否利用職務之便，無論是否為他人謀取利益，都將面臨法律評價乃至懲處的行為。

二、收受禮金行為與受賄行為的關系

國家公職人員收受禮金行為與受賄行為的界分，直接影響到該行為的定性及其處罰問題，而在司法實踐中，不乏行為人以禮尚往來的正常人情走動為借口，為自己的貪利行為開脫，以達到為受賄行為辯解的目的。在文強受賄一案中，大多數行為人都以逢年過節的禮節性拜訪、活動贊助費等掩飾行賄財物的不法事實以減少行賄財物的數額認定。并且文強及其辯護人也極力為其受賄所得財物認定數額過大的事實進行辯護，認為該數額不應包括正常意義上的人情往來行為，否則認定的范圍過大，不利于保護行為人的隱私生活。但是，檢察機關經過查證，否定了上述辯解，肯定了權錢交易的客觀事實，上述行為嚴重侵害國家工作人員職務行為的不可收買性以及國家工作人員的廉潔性，應以受賄罪追究其刑事責任。[2]

對于收受禮金行為與受賄行為的關系，如下：其一，收受禮金行為是一種潛在的犯罪行為，但是否構成賄賂犯罪需依靠具體的行為情形予以認定，不能排除收受禮金數額過大的違法亂紀情形，否則易擴大犯罪圈造成處罰的不合理；而錢權交易是受賄行為的典型情形，直接侵害了國家公職人員的職務廉潔性和不可收買性，應以受賄罪定罪；其二、國家公職人員已為送禮之人事前謀取了利益，行送禮金只是行為人給予國家公職人員的“好處費”，則不能排除該行為與職務行為的相關性，考慮到禮金與國家公職人員的職務行為的對價性，亦應以賄賂犯罪定罪；其三、送禮之人基于個人目的而行送禮金，國家公職人員明知此意尚且為收受行為，不能否定該行為之錢權交易性質，應以賄賂犯罪定罪。

基于上述分析，我們知道收受禮金行為的典型特征是行送之人在送禮時并未提出請托事項，但不可否認的是行送之人與國家公職人員都有對其身份具有潛在利用可能性的認識。由此，收受禮金行為與受賄行為也就形成了交叉關系，倘若具有利用職務便利為行送之人謀取利益，則可定性為賄賂犯罪；倘若未如此，則不能定性為賄賂犯罪，二者的橋梁在于是否實質意義上利用了職務便利為行送之人謀取了利益。

三、理論爭議：我國收受禮金行為出、入罪的功與過

國內在《刑法修正案九》審議之時已對是否設立“收受禮金罪”展開討論，不單獨規罪時，對其是否應以賄賂犯罪處罰，從理論與實務考慮，均形成了兩種鮮明的對峙觀點。

(一)否定說

該觀點主張：其一，立法技術上，單純設立一個罪名用以規制收受禮金行為并非最佳選擇，且有處罰不當之嫌，造成立法司法資源的浪費。前文已經指出收受禮金行為并非全然是錢權交易之情形，不能否定正常意義上的人情往來行為，否則有違刑法的謙抑性，造成罰不當罪或罪刑不均衡。其二，收受禮金行為一旦獨立為罪，數額認定問題將會是其與受賄罪區分的重要依據，其法益侵犯性必然輕于受賄罪，由此而規定的刑罰也輕于受賄罪，易于使其成為下一個“巨額財產來源不明罪”，從而造成國家公職人員逃避賄賂犯罪處罰的境地，使重罪輕罰，違背罪刑法定的基本原則。其三，“從社會現實來看，那些送紅包的人的心態，確實是為了巴結國家工作人員，也確實存在這樣的現象——‘紅包’送得越大，以后辦事越方便，從這種角度來看，似乎表面國家工作人員在接受‘紅包’時就產生為他人謀取利益的意圖。但是這只是一種推測，從法律角度，并不能推定領導干部是準備為他人謀取利益的。因此，可以說大部分國家工作人員的‘灰色收入’掩蓋著權錢交易的實質，它沒有行賄、受賄那樣明顯的交易性、直接性、連續性，也表明‘灰色收入’含有較高的犯罪系數，但是我們必須堅持罪刑法定原則，重證據，對于沒有證據證明的，就不能以受賄來追究行為人的刑事責任。”[3]

(二)肯定說

該觀點主張：其一，收受禮金行為入罪可以嚴密刑事法網，使國家公職人員借收禮之名做受賄之實的行為得到法律評價乃至懲處，利于提高國家公職人員的職務廉潔性，防止實質意義上的犯罪行為無罪化處理的現象發生。其二，收受禮金行為入罪可以明確國家公職人員職務行為的正當化效應，防微杜漸，使國家公職人員對借送禮之名做行賄之實的行為予以明確回絕，對國家公職人員自身也是一種有效的保護。其三，收受禮金行為入罪可以彌補我國當前受賄罪規定的不足，在明確規定國家公職人員行為準則的基礎上，嚴格執行賄賂犯罪的規定，這樣既能夠保證公職人員正常的人際交往，又能夠有效規制國家公職人員違法收受禮金的行為。[4]

上述兩種觀點均有合理之處，但收受禮金行為侵犯的法益為何、該行為入罪后的數額如何計算、送禮之人的處罰與否等仍是不得不考慮的問題。筆者試圖在下文予以詳述之。

四、收受禮金行為的綜合考察

(一)性質及數額界定問題

收受禮金行為入罪，無疑要以數額來認定行為的性質與可罰性，即應肯定其數額犯的本質，并以此來防止國家公職人員接受隱性的“感情投資”。從全球來看，世界上至少有92個國家出臺了禁止違規收禮的法律規定，例如：英國法律規定，政府公職人員收受禮金達到140英鎊即可定罪，入罪門檻相對較高。美國收受禮金超過350美元要上繳；新加坡收受禮品金額超過50新元的必須上繳或個人出資買下。

我國作為一個人情社會，少則幾百多則成千上萬元的人情往來，著實難以從形式上來認定其行為的違法性與有責性。如若將沒有與職務有對價關系且沒有謀取利益的往來行為認定為犯罪，會不當擴大犯罪圈與打擊面。而國家公職人員收受禮金的數額動輒數萬計的情形，又確實超出了普通的“禮尚往來”的范疇。對此，可以借鑒《刑法》中數額犯關于數額認定的相關內容，規定“數額較大”、“數額巨大”、“數額特別巨大”的量刑檔次或者參考外國相關規定設定具體的量處數額來認定行為的違法性。

作為“收受禮金罪”，設立它主要是為了解決向國家公職人員進行情感投資的定罪問題。數額規定與認定不當，就難以區分作為“收受禮金罪”的收受禮金行為與正常意義上的禮尚往來行為。如果法的處罰范圍不合理，就必然喪失可行性，導致選擇性執法，進而侵犯國民的預測可能性。[5]何人的禮金不能收？親戚朋友間的正常走動可否入罪？需不需要考慮地區經濟發展與風俗的差異性？倘若搞“一刀切”，不單單是刑法上制度的設置問題，也會不當地過分干預國家公職人員的生活圈，使國家公職人員成為缺少人情冷暖的冷機器的尷尬境地。

對此，筆者認為，收受禮金行為本身可以劃分為純粹的道義上的收受禮金行為與非純粹的且非道義上的收受禮金行為。對前者，以正常的禮尚往來行為對待，不具有可罰性，以保證國家公職人員正常的私人生活的安定性。而后者又可進一步劃分為與職務行為形成對價且為人謀利的行為、未與職務行為形成對價且未為人謀利的行為兩種情形。對后者中第一種情形應以受賄罪論處；第二種情形多以數額較大為表現形式，可以設定具體的數額限度來界定行為的可罰性，但應同時規定適當的額度認定幅度，以兼顧地方人情與現實的差異性，并且應防止國家工作人員以低于法定額度分期分次收受禮金行為的發生，對數額可以適當考慮按年按月累計計算。

(二)侵犯法益的衡量

法益，是指根據憲法的基本原則，由法所保護的、客觀上可能受到侵害或威脅的人的生活利益。[6]法益保護作為刑法的目的與任務，其保護的力度與向度，決定了該罪的章節分布與社會危害性的大小。討論法益保護，是區分罪與非罪，此罪彼罪、罪重罪輕的基本標準。在正式的立法或司法解釋出臺前，單純的收受禮金行為在我國刑法上是很難考量的，至少沒有直接的條文性規定。實際上，黨紀中對“禮金”問題早有規定，包括展銷會贈品、中秋月餅、生日禮物在內的一切形式的禮品都被列入禁收名單。此后隨著行賄方式的增多，名單中又列入了購物券、債券、股票等。如《中國共產黨黨員紀律處分條例》和《中國共產黨黨員領導干部廉潔從政若干準則》中專門就黨員干部收受禮金問題進行了規定，并嚴格禁止領導干部利用職務便利，接受他人現金、有價證券和支付憑證；為他人謀取利益，構成犯罪的，應受到法律追究。而根據現行規定，官員只是單純收受禮金的行為不構成受賄罪，視情節輕重受黨紀、政紀處分。這說明了我國目前國家公職人員收受禮金形式的賄賂犯罪一定程度上是可以逃避刑罰的制裁的。同時，也從另一方面看出收受禮金行為與職務便利的潛在關聯性，只是在職務便利的利用與否，為他人謀取利益與否及其程度上有所不同。

考察法國、德國刑法，收受禮金罪必須滿足：收受禮金一次性要達到一定數額，而不作累計計算；收受禮金的行為要與職務有關系，會影響到正常職務的履行。其法益是否侵害到了國家工作人員的廉潔性是關鍵，若無，則不應當入罪。事實上，從上面可以看出，假定收受禮金在數額可以衡定的前提下，如若將其與職務行為相聯系，則很大程度上承認了它為職務犯罪，其法益即是保護我國國家公職人員職務行為的廉潔性，打擊的方向也在于以送禮金形式為支付對價尋求職務便利。

在行為人的收受數額已認定的情形下，如國家公職人員在其后為他人謀取了利益，能否肯定此為其先前收受禮金行為的對價？如果國家工作人員與送禮之人在行為當初都無利用對方的企圖，而后以此為行為的突破口來謀取不當利益，能否肯定該行為的謀利性質，是一個難以斷定的問題。我國刑法第三百八十五條規定：國家工作人員利用職務上的便利,索取他人財物的,或者非法收受他人財物,為他人謀取利益的,是受賄罪”。對此，除非是國家工作人員索取賄賂，其他的應以謀取利益為犯罪成立的要件。但我們很難界定的是，若收受禮金入罪，行為人在收受禮金后，多長時間內為他人謀利的行為是受賄，多長時間內不是受賄。我們不能以“后來”行為而非“后續”行為的性質來冒然得出前行為(即“收受禮金”)的違法性，如果可以肯定，則又回到了單純數額認定的問題。

我們知道，刑法的目的在于法益保護，刑法貫徹的基本原則在于罪刑法定。我們在考量罪與非罪的同時，應兼顧人權。對人權應平等保護，不能為順應民意與反腐之需而任意地侵犯國家工作人員的人權。人權的平等性得以彰顯，不能以犧牲少數人的利益來迎合或滿足較多人的心理期待。單單從數額上的大小與“后來”行為的違法性來認定行為人先前一切相關行為的違法性，難以做到公正理性地對待每一個守法的公民。刑法的實質側面是為了使刑法成為尊重個人自由、實現社會公平、不僅限制司法權而且限制立法權的原則，是為了實現實質的法治。[7]在現代社會，人不或多或少侵犯他人就不能生存下去，因此，個人在某種程度上必須相互忍耐他人的侵犯，如果對所有的侵犯行為都禁止，反而容易阻礙個人的自由活動。[8]即只有當其他手段不能充分抑制某種法益侵害行為時，才能適用刑法。

對此，筆者認為，對于收受禮金，若將其入罪并規定于刑法分則貪污賄賂罪一章之中，其潛在的法益是國家工作人員的廉潔性或國家工作人員職務行為的廉潔性、不可收買性。對其可以作如下分解：其一，單純的收受禮金數額達到入罪程度而無利用職務便利謀求利益的行為，具有可罰性，應以“收受禮金罪”入罪；其二，單純的收受禮金數額達到入罪程度而間隔時間相對長久且利用職務便利謀求利益的行為，但難以認定具有職務對價性質，應堅持存疑時有利于行為人的原則，以“收受禮金罪”入罪；其三，以收受禮金作為受賄形式的行為，不論其收受行為與后來謀取利益行為間隔時間長久，應以受賄罪論處。亦即，從實質上說，若收受禮金行為入罪，“收受禮金罪”是獨立的而非附屬于受賄罪的獨立罪名，前文已指出二者具有交叉關系，不能一概排除行為的職務對價性與謀求利益性，若有，則以受賄罪論處；若無，則以收受禮金罪論處。

(三)送禮之人的處罰與否和取證上的困難

我國刑法中規定有對向犯，它是一種很容易形成共犯的行為(當然，對片面的對向犯是否形成共犯有不同的學說)。對此，不僅要問，收受禮金行為若入罪，那么送禮之人的行為該如何處罰？是否需要設立新的罪名來遏制這種行為？

將收受禮金入罪，處罰收禮之國家工作人員，對送禮之人熟視無睹，同樣會出現處罰不公的現象。不單單是收禮之人肆無忌憚的問題，其行為的隱蔽性也加大了收受禮金行為查處與追究的難度，從而一定程度上再次為“行賄受賄”作了實質意義上的“減刑”。非聯絡親情的不正當的禮尚往來收受禮金行為有著明顯的三種特征：其一，額度高，收受禮金的金額明顯超出民間正常禮尚往來的范疇；其二，單向性，以級別高低、職權大小為依托，由低向高，單向流動，有來無往；三，隱蔽性，收受禮金的行為往往以“情”為職務權力的敲門磚，具有極高的迷惑性。倘若單單處罰收受禮金的國家公職人員而對送禮之人不予處罰，則很難符合國民的預測可能性。我們說，任何犯罪同時具有形式的違法性與實質的違法性，對犯罪的處罰也便同時具有形式的合理性與實質的合理性。這恰恰是刑法罪刑法定原則形式側面與實質側面相統一的最好表現。規范必須與生活事實進入一種關系，它必須符合事物，為了探求其法律意義，我們必須回溯到某些直觀的事物，回溯到有關的具體生活事實。[9]因而，單純設立收受禮金罪，而對送禮之人的行為不加考量的做法著實讓人難以接受。

其次，我們反觀現行刑法，對受賄行為的認定，往往也存在難以厘定的問題。巨額財產來源不明罪的設定就是為了打擊國家工作人員的非廉潔性，其在某種程度上印證了“送”與“收”行為的隱蔽與當下我國刑事司法偵查相對落后的不協調性。將難以查處的收受禮金行為全部拋給“收受禮金罪”，有重罪輕判，為受賄之人開后門之嫌。況且，即使是非正常的禮尚往來行為，在受賄有諸種形態的時下，也很難從根本上全部予以查處。假定司法資源是百分之百，而司法工作人員的精力能力卻是有限的。這不禁又會面臨著選擇性執法的不合理現象的發生。

因此，筆者認為，若收受禮金行為不入罪，則收禮送禮可根據受賄行賄來認定其違法性與有責性，倘若不觸犯刑法，可根據黨紀等予以處分；若收受禮金行為入罪，則應將送禮之人同時予以處罰，以做到罪刑法定與刑法體系上的協調性。但，對收禮送禮的查處，我們不能苛求刑法懲處每一個違法犯罪之人的行為的理想結果，應理性期待中國刑事司法偵查水平的提高和相關機制的日益完善。

五、收受禮金行為出、入罪的刑法構想

基于前面論述，筆者提出如下設想：

1.對于收受禮金行為入罪可用下圖表示：

即：對于國家工作人員收受禮金的行為，可以分為純粹的道義上的禮尚往來行為，對此不應以犯罪處罰；對于非純粹的道義上的禮尚往來行為，又分為與職務行為形成對價且具有謀求利益性質的收受禮金行為、與職務行為未形成對價且不具有謀求利益性質的收受禮金行為；對此前者應以受賄罪論處，后者應以“收受禮金罪”論處。同時，在認定數額方面，至少應將“收受禮金罪”的數額認定與受賄罪持平，甚至可以高于受賄罪的入罪數額，以此做到罪刑法定與罪刑均衡。也即在立法或司法解釋對受賄罪定罪量刑的數額作出修改的前提下，我們同樣可以給收受禮金設置不同的數額量刑幅度，即數額較大，數額巨大，數額特別巨大三檔，并且“收受禮金罪”中的“數額較大”應與受賄罪中的數額較大具有同樣甚至偏高的意義。以實現其與受賄罪在制度上的銜接與協調，更好地適應現實社會司法實踐的需求。同時，在刑方面，收受禮金罪的量刑應低于受賄罪，以做到量刑的適當，防止打擊力度過大。

2.對于收受禮金行為出罪，可以在現行刑法框架下通過修改受賄罪相關構成要件加以認定收受禮金行為的性質，從而確定其違法性與有責性。2005年生效的《聯合國反腐敗公約》第十五條規定：公職人員為本人或者其他人員或實體直接或間接索取或者收受不正當好處，以作為其在執行公務時作為或者不作為的條件。即認定公職人員是無需考慮為他人謀取利益這一要件的。但，我國刑法規定的受賄罪中，需要認定行為人為他人謀取利益這一要件，相比于《聯合國反腐敗公約》，無疑是縮小了犯罪圈的劃定。因而，為了與國際接軌，為了做到我國《刑法》與《聯合國反腐敗公約》的銜接與協調問題，我們建議對受賄罪中的“為他人謀取利益”這一構成要件做一些修改，但不宜完全取消，否則可能出現犯罪圈過分擴大，將一些正常的人情往來行為當作犯罪處理的不良現象。遺憾的是，現行立法或司法解釋中關于這一迫切需求并未有涉及，因而如上討論的問題仍是個未有答案的爭議，有待立法及司法解釋的進一步完善。

[1]郭小峰,田剛.單純受賄行為的定罪研究[J].貴州民族學院學報：哲學社會科學版，2009(6).

[2]沈義,俞見軒.文強案二審四大焦點出庭檢察員逐一闡釋[N].檢察日報,2010-5-17.

[3]林亞剛.貪污賄賂罪疑難問題研究[M].北京：中國人民公安大學出版社,2005：121.

[4]劉效仁.收受禮金：人情的歸人情 法紀的歸法紀[N].檢察日報,2014-11-11(7).

[5]張明楷.罪刑法定與刑法解釋[M].北京:北京大學出版社,2009:24.

[6]張明楷.刑法學[M].北京:法律出版社，2011:67.

[7]張明楷.罪刑法定與刑法解釋[M].北京:北京大學出版社，2009:47.

[8]平野龍一.現在刑法的機能[C]//平野龍一.現代法11——現代法與刑罰.東京：巖波書店,1965：21-22.

[9]德亞圖·考夫曼.類推與“事物本質”——兼論類型理論[M].吳從周，譯.臺北：臺灣學林文化事業有限公司，1999：89.

[責任編輯:岳林海]Juristic Thinking of “Receiving gift” and Its Criminal Punishment

FENG Zhi-yuan

(Graduate School, China University of Politics and Law,Beijing 100088,China)

Accepting gifts refers to the behavior which will face legal evaluation and punishment for public servants accept large amount of gifts of others, including property or property interests, no matter whether or not they use their positions or seek benefits for others. Setting up a separate "crime of accepting gifts" should consider such issues as; amount of cognizance, legal measure, punishment or not of the briber, and relationship with crime of bribery. While if not setting up a separate crime, the item "for others to reap benefits" which is one of the constituent elements of bribery crime should be modified appropriately in order to meet the demands of statutory crime and balance of crime. Otherwise the behavior of accepting larger amount gifts can only be innocently treated, or be punished by the Party’s discipline.

accepting gift；bribery behavior；nature and amount；legal benefit measurement；criminal law idea

2015-12-11

馮志遠 (1991-)，男，河南禹州人，中國政法大學研究生院刑法學專業2014級碩士研究生，研究方向：中國刑法學。

1671-5977(2015)04-0054-05

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