我國證券非公開發行法律制度問題分析及完善建議

劉 詩

（西安政治學院，陜西 西安 710068）

我國證券非公開發行法律制度問題分析及完善建議

劉 詩

（西安政治學院，陜西 西安 710068）

近十年來證券非公開發行制度逐漸在中國特色社會主義市場經濟下發揮出更大的作用，而其發行成本低、發行周期短、發行難度小、信息披露較為寬松等優勢也使得其具有更大的發展潛力。本文旨在通過對我國證券非公開發行法律制度方面存在的問題進行分析，為相關法律制度建設從學術角度提出完善建議，以促進中國特色社會主義市場經濟下我國相關法制的建設與發展。

證券；非公開發行；法律制度

一、存在的問題分析

（一）證券非公開發行法律界定不明確，法律體系不統一

證券的非公開發行，也稱私募發行，通俗的解釋即指運用“私下”的方式，向特定的“私人”發行證券。通過對《證券法》和相關法律法規中關于非公開發行規定研究不難發現，其對非公開發行并未制定明確的標準，但可以找到公開發行的具體界定，運用反推的方法，可以得出非公開發行的標準，即非公開發行是一種有累計不超過兩百人的特定發行對象，不得采用廣告、公開勸誘和變相公開等發行方式的發行方法。先且不論這種反推界定的方式是否嚴謹，其中對于諸如“特定對象”這樣的概念應該如何界定與限制并未有所提及，但可在相關下位法中找到關于股票配售對象的十二種投資者的具體規定，且這十二種類型均為機構投資者而不包括自然人，那可否就此推斷所謂“特定對象”就是這些機構投資者了？筆者通過研究認為這樣的類推依然有些武斷、不夠嚴謹，有關非公開發行的“特定對象”仍需《證券法》做出具體界定。同時，累計人數的計算方法、公開勸誘和變相公開等標準的界定也同樣是相關立法的盲點。

《證券法》第十條之規定，從其地位上看確實是為我國證券非公開發行制度奠基，但圍繞其規定仍未形成完整、系統的相關法律制度體系。我國現行相關法律規范除《證券法》和《公司法》中部分條款外，大都以部門規章規范，散見于證監會、銀監會采取相關立法活動中創制的證券非公開發行行為實施的辦法或實施細則之中，這樣往往導致了現實中出現證券行業相關法律文件繁雜、效力層級不高等問題。

（二）監管機構不統一，監管不平衡

在我國對證券領域的監管主要依賴證監會和銀監會兩個機構，試圖通過分工負責、合理配合、雙重管控等方式實現對非公開發行的嚴格限制，以保證國家證券市場的穩定和維護投資人權益。但筆者研究發現，現實中往往并未能“如愿以償”，二者雖然進行了分工但存在交叉管理的現象和彼此疏漏的灰色區域，使政府的管控沒能有效實施，進而容易導致監管非公開發行的法律體系冗雜混亂的問題；而對于正規發行人而言，則往往導致了發行難、集資難等問題。如此看來，在現階段權力的分立不如權力的統一更能起到更加現實有效地管控作用。

現實中大量存在對各類證券監管不平衡的問題，非上市公司想要發行新股只能援引《公司法》中相關的原則性規定，實踐中往往顧慮頗多，而立法方面則對上市公司采用非公開發行方式發行股票非常重視，《證券法》不僅第十三條、第十五條均進行了明確規定，還授權證監會制定了相關規章。

二、相應完善建議

（一）擴展《證券法》的調整范圍

《證券法》在證券相關立法領域占有基礎性地位，相關立法均應以其為指導，并堅決貫徹其基本精神和相關理念，對其規范的具體制度進行進一步補充完善，故應首先明確調整范圍這個首當其沖的問題。在實踐操作中，《證券法》面對當今社會日新月異層出不窮的金融創新時應能普遍適用，并借此維護投資者利益，因而對其調整范圍的確立，應以投資者的利益能得到有效保護為宗旨。具體而言，筆者建議，可采用列舉的方式適當擴展“證券”范圍，對現行《證券法》進行適當的修改，同時為應對金融領域的多變性和法律的滯后性，可采用在法律條文中界定彈性標準作為補充以擴展《證券法》的調整范圍，如美國適用“投資合同”標準做為彈性標準擴充“證券”范圍，并在實踐中取得不錯的效果，此舉前人研究成果頗豐，在此不再贅述。《證券法》調整范圍擴展后可以將現實中的各類非公開發行實踐歸入其保護范圍，這無疑極大程度上保護了投資者的利益。

上位法與下位法緊密聯系互為補充才能樹立科學的行之有效的法律體系，筆者建議可以采取由主管機關頒布一部專門的行政規章對《證券法》進行補充、解釋等的方法，在其中最好能對“非公開發行”限定一個明確的標準，如此在立法技術上便能更加行之有效地發揮《證券法》在證券非公開發行領域的作用。如此，有關證券非公開發行便形成了一套邏輯嚴密的法律體系，行政主管機關亦可針對實際運行中出現的問題作補充規定。

（二）改革監管機構的監管方式

證券市場和證券法制在我國已發展了 20多年，問題雖然存在，但仍需要肯定的是取得了一定的成績，也就愈發顯得有必要一改之前嚴格管制發行審核的理念，讓市場規律真正作用到證券領域的資源配置中，加快實現“服務性政府”的步伐；也應在證券非公開發行領域生根、發芽，讓市場主體擁有更多的權利與自由，這既符合我國經濟體制改革的方向，又有利于我國證券市場長期、長效發展。至于轉變監管機構監管方式、改革證券領域法制規范的具體辦法，筆者建議可以在改革前一階段，挑選試點城市因地制宜的實行“注冊制”，而其余大部分地區仍保留“核準制”，隨著由中國特色的社會主義證券市場的發展和中國投資者的不斷成熟，有條件、有層次、有階段地放開“注冊制”適用地域，這樣從點到面、從小到大的改革方式既有利于“注冊制”在中國的土地上結出有中國特色的果實，也有利于維護投資者利益和保持證券市場持續穩定與繁榮。現階段，我國關于證券非公開發行的制度可以在“核準制”的框架下適當放松，對于信息披露等非公開發行對象能夠依靠自身優勢解決的問題可以放松要求，但對于非公開發行的實質條件的審查在現階段不應該放松。將來，隨著我國“注冊制”的逐漸成熟、非公開發行審核機制改革的順利進行，非公開發行制度便可順應這種變化也逐步向“注冊豁免制”轉變，唯有如此方能既保護投資者利益又兼顧提高市場效率。

（三）規制明確的非公開發行相關法律責任

用《證券法》及相關行政規章對非公開發行進行管理雖屬行政手段的運用，但證券的發行從本質上來看仍是一種以民事為主的投融資手段，因此，應始終堅持民事責任優先的原則，以民事責任為主來設置有關欺詐發行、虛假陳述等的法律責任。但與此同時，仍應適當的訂立行政責任和刑事責任以增加欺詐等行為的法律風險和經濟成本，以此對非公開發行進行更加有效地監督與管理，更好地發揮政府在證券市場的作用。2002 年最高人民法院發布《最高人民法院關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》便是立法和司法實踐上最好的體現，但該規定并未涉及非公開發行中虛假陳述等的相關民事責任，實為遺憾。筆者建議，明確非公開發行相關法律責任應對以下兩點進行完善：一是在充分保有非公開發行制度特性的前提下，規定發行人應該向發行對象提供各種經營信息和財務信息，并保證這些信息的真實、完整和準確，建立一般性的反欺詐條款；二是賦予發行對象充分的訴權，應削減甚至取消《若干規定》中規定的相關行政前置程序，給予當事人更充分的訴權以行使和維護當事人權利。

[1]范健，王建文.證券法[M].北京：法律出版社，2010.

[2]劉俊海.現代證券法[M].北京：法律出版社，2011.

[3]王峰.試論證券私募發行規范的適度性[J].金融與經濟，2008（5）.

[4]郭靂.我國證券私募的立法完善與行為規制[J].政府法制，2010（16）.

（責任編輯 呂玉英）

Analysis of Legal System of Non-public Offering Securities and Suggestions for Improvement

LIU Shi
（Xi’an Political College, Xi’an, Shanxi 710068, China）

In recent ten years, private placement security system gradually plays a bigger role in the socialist mar ket economy with Chinese characteristics. Advantages of securities offerings make it have greater development potential, such as low cost, short cycle, less difficulties and easier to get information. By analyzing the problems of legal system in private placement securities, this paper aims to put forward a sound proposal academically in order to promote the construction and development of legal system under the socialist market economy with Chi nese characteristics.

security; private placement; legal system

D922.287

A

1008—6129（2015）04—0086—03

2015—07—19

劉詩（1992—），河北邢臺人，西安政治學院2014級軍事法學專業在讀研究生。