法治改革及其方法論選擇

陳金釗，呂玉贊

(華東政法大學 科學研究院，上海 201620)

法治改革及其方法論選擇

陳金釗，呂玉贊

(華東政法大學 科學研究院，上海 201620)

“深化改革”和“依法治國”這兩種平行的治國方案必須納入法治改革這一統一的視角和框架之下。十八屆四中全會《決定》確立了以建構社會主義法治體系為基本方式的法治改革方案。然而，用法治方式推進法治中國建設需要在深化改革中完成，根據法治方式化解改革與法治的沖突，找出法治與改革實現平衡所需的基本秩序。在我國法治改革的具體推進中，要根據我國法治改革“建構”和“變革”的雙重特點選擇最適合我國國情的方法論路徑。

法治改革；深化改革；法教義學；法律方法論；方法論選擇

在全面推進依法治國的進程中，以法治為修辭的新語詞不斷涌現。“法治改革”就是其中之一，其核心意義是法治引領改革，用法治方式凝聚改革共識，做到重大改革都要于法有據。就世界范圍內的政治學或法學來說，法治改革不是新概念，而是法治國家的常態。因為法治國家的改革都是法治框架內的改革。在那里法治與改革的關系已經定型，在兩者的關系上不會發生大的爭論。改革需要遵守法治已經是日常思維的組成部分。然而在中國，法治建設才剛剛起步，還需要通過深化改革來實現法治，面對人治的傳統，推行由法治引領的改革還需要費不少的口舌。遇事找法、解決問題靠法，用法治思維和法治方式化解社會矛盾等內容所確定的法治改革觀還面臨著不少的挑戰。因而，如何使法治改革像西方法治國家那樣成為常態，是新時期意識形態工作的重要任務。

在全面推進法治中國建設之下，改革必須在法治范圍內開展，探討法治與改革的關系主要是在研究改革與修法的關系，修法在一定意義上就成了改革的代名詞。[1]“全面深化改革，必然包括全面深化法治改革。在改革開放30多年法律制度改革的基礎上，進一步從廣度、深度上推進對法制的全面改革。”[2]234法治與改革是我們這個時代的兩個主題，但是這兩個主題需要在同一個過程中完成。兩者之上需要有一個統一的概念，邏輯一致的話語系統。這樣，“法治改革”的概念就具有了中國問題意識。

一、深化改革只能通過法治改革進行

十八屆三中全會和四中全會分別提出了“全面推進深化改革”和“全面推進依法治國”這兩種看似平行的治國方案。它們在轉型中國同一時空中的“共同推進”必將引發其間相關關系的思索和探究。“正確把握全面推進依法治國與全面深化改革的關系”也進入了2014年度國家社科第三批重大項目的招標范圍。

根據人們對法治的普遍理解以及法治對社會整全性的調整能力，“依法治國”和“深化改革”不可能處于一種外在的對抗和沖突關系，而是處于一種內在性的對向交流關系。它們不應被分裂為對立的制度設計或隔絕的話語體系，而應當一起納入法治體系的框架，按照法治的邏輯進行雙向的溝通和對話。“依法治國”和“深化改革”是法治中國建設的兩種根本方式。它們雖被“分離”為兩種不同的“頂層設計”，但為了協調它們之間的關系，需要通過詮釋學上的“目光往返”恢復它們在法治體系中原本的位置和關系。社會轉型的法治目標決定我們只能以法治方式凝聚改革共識，推進深化改革。[3]

(一)法治改革由“依法治國”和“深化改革”共同構成

“依法治國”和“深化改革”是兩種關聯性的治國方案，它們同為我國法治改革的結構要素。雖然，“全面推進依法治國”是實現“全面深化改革”這個“奮斗目標”的“必然要求”或“重要依托”，但它們都只是“完善和發展中國特色社會主義制度、推進國家治理體系和治理能力的現代化”的具體方案。法治建設本身是“深化改革”的主題之一，而且經濟、政治、文化、社會、生態及黨建等領域的改革只能通過法律的“廢、立、改”進行。“依法治國”和“深化改革”雖然在我國執政者的頂層設計中被有意區隔為兩種不同的話語體系和治國策略：前者屬于法律話語，運用的是法學思維；后者屬于政治話語，運用的是政治學思維。但在執政黨、政府和司法機關具體的改革行為、立法行為、執法行為或司法行為中，它們需要重新轉化為統一的法治改革行為。

“全面深化法制改革，就是要著力解決立法體制、立法機制、立法程序和立法過程不當的問題，解決執法不嚴、司法專橫和司法不公、守法無序和法治疲軟等體制、機制和程序問題。”[2]234這里的機制雖然是以立法為主，但實際上并不僅僅是指立法。

首先，這源于中國社會轉型的目標性要求。以實現法治為主的社會現代化轉型，決定了我們不能“為改革而改革”，而需要全面實現法治及其所追求的價值。根據我國法治體系建設的總體目標，所有的改革都須運用法治思維和法治方式。因而，“在研究改革方案和改革措施時，要同步考慮改革涉及的立法問題，及時提出立法需求和立法建議。實踐證明行之有效的，要及時上升為法律。”由于在中國法治并沒有完全實現，因而，在推進法治建設時，不能“為法治而法治”。

我們必須清楚，只有通過改革才能實現法治。如果過早地固守現有的法治，就可能使改革出現停滯。這就意味著，現有的法治也需要改革。構成法治要素的立法、司法、執法等都需要改革來完善。這正是執政黨全面推進法治中國建設的理由。就立法來說，需要“主動適應改革發展需求，對不適應改革要求的法律法規，要及時修改和廢止”。其實，不僅立法需要根據法治的要求進行改革，而且執法、司法都需要根據法治的要求進行改革。

其次，法治的實現是一種動態的演化過程。法治本身并不意味著一成不變，法治雖然具有保守性特征，但法治范圍內的改革進化是一種常態。只有通過改革社會才能不斷進步。根據形式法治、實質法治的界分，所有的法治都存在著一個由“薄”向“厚”循序漸進的發展軌跡。*美國學者Z. Tamanaha將法治整個發展軌跡劃分為一個由“薄”向“厚”循序漸進的六個階段：第一個階段為“法律的統治”( Rule by law) ，法律僅作為執政政府的工具；第二個階段為“形式的合法”，法律開始具有普遍性、預測性、明確性、穩定性等;第三個階段為“民主+合法”，由民眾共識決定法律內容；第四個階段為“個體權利”，財產、契約、隱私自治得到實現; 第五個階段，“人格尊嚴”“正義”能夠被實現; 第六個階段為“社會福利”，實質的平等、福利、共同體的保留開始實現。前三階段屬于“形式法治”的范疇，而后三個階段屬于“實質法治”的范疇。Brian Z. Tamanaha. On the Rule of Law: History, Politics, Theory.Cambridge: Cambridge University Press, 2004: 92．數世紀以來，就是具有保守性的法治傳統也一直處于發展變化之中。但在整體的歷史進程中，法治不可或缺的要素是政府官員和一般民眾普遍接受法治的價值和正當性，并逐漸視其為理所當然之事。[4]在很多場景下，即使形式法治的基本要求沒有發生變化，但由于一般原則和規則所對應的實質已經發生了變化，法治的內容實際上也在發生變化。我們需要看到，形式法治可以容納很多新的內容。在改革與法治關系中，純粹的形式法治和實質法治都不可能存在。一方面，形式法治只能在被迫接受的層面上達致一種弱的合法性，它只關注法律規則或法院裁判的淵源而不關注其內容，因而具有無法避免的空洞性。[5]192，193-195所以，在很多情況下，必須借助實質法治來消解形式法治的機械，從而為下一步的改革保留一定的靈活性空間或儲備一定的經驗或材料。另一方面，實質合法性試圖將法律體系的基本原則和價值以及社會主流的意識形態作為法律的道德可接受性的實質最低標準，并以此對具體規則和裁判提出個案正義的要求。[5]200因此，實質法治具有自身無法祛除的“恣意性”和“獨白性”，它需要吸收形式法治的要素和觀點。

形式法治可以滿足現有秩序的穩定性要求，而實質法治可以迎合當下改革的靈活性要求。在法治改革中，形式法治和實質法治之間充滿了無法調和的沖突。改革的內容既需要根據現行法進行以保持足夠的合法性，但又不可能完全交由現行法決定，改革在某種意義上就是要突破和改變現行法。因此，法治改革所能做到的只是不違背程序法治，即遵守程序法律，根據法治原則和法治思維方式對改革的內容進行論證或論辯。程序法治是一種新型的法治理論，通過程序法治的形式要素和實質要素彼此互為前提作為一個聯合體出現。它為法治各種要素之間，立法、執法、司法以及法學研究之間的有效溝通和論辯都設定了符合實踐理性的論辯程序和論辯規則。在當今的法治理論中，存在著一個由形式法治經由實質法治到程序法治的“螺旋式上升”。法治對社會問題的回應性調整也在從實踐的維度上影響和要求法治方式和法治思維的微調和修正。法治雖然主張和強調法律體系自身運作的“閉合性”和穩定性，但是法治的建構或法治體系的形成本身卻存在著一個自我改革、自我發展的過程。十八屆三中全會和四中全會先后提出的“深化改革”方案和法治體系建設方案其實都屬于或對應著上述法治的不同類型。全面推進的法治中國建設所設計的法治體系具體內容反映為深化改革的各項具體措施。在這些措施中，既有形式法治的要求，也有實質法治的探尋。但最終要表現為完備的法治體系的建成。

“深化改革”側重于法治的實質面相，它強調法治自身的改革和治理功能及其基本的價值追求。經濟體制、政治體制、文化體制、社會體制、生態文明體制和黨的建設制度的改革部署會對法律制度和法律體系的改革提出要求。法治體系建設或“全面依法治國”注重法治的形式和程序面相，它從“科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法”的四種層次規定了法治建構的步驟和路徑。我國因處于社會轉型和深化改革的“關鍵期”和“攻堅期”，決定了法治建設必會經歷或遭遇一場深刻的法治變革。我國的“深化改革”所引致的這些法治變革雖然會對法治的實質面相和治理功能提出特殊要求，但由于我國法治建設的形式和程序要素還未完全形成，因此，我國的“深化改革”也會彰顯法治的形成和程序面相。“深化改革”的方案體系中就包含了“法治中國建設”的內容。但無論如何，“深化改革”在很大程度上會對我國法治的穩定性造成長期的系統性沖擊和挑戰。除此之外，“深化改革”頂層設計之外的、因社會的正常發展和進步所引發的非建構性改革也可能進入“深化改革”的范圍，與設計中的改革一起對我國法治建設的走向產生影響。

轉型中國的法治體系建設本身也是一場改革。我國當下的法治相對于一般的法治標準在形式、程序和實質面相上都存在問題。我國法治體系的最終形成不僅要求法律制度進行“廢、立、改”，更需要法律程序、法律思維、法治觀念、法治素養、法治信仰及法治能力等法治要素的建構和培育。因此，相對于我國既有的法治水平以及國家治理能力和治理體系，“深化改革”和“依法治國”所引發和啟動的是通過法治而進行的改革或法治形式的改革。但是，這種法治改革本身也包括了甚或主要體現為法治自身的建構、發展和完善。體制建構上需要法治國家、法治政府和法治社會一體推進；治理模式上需要完善法治體系；意識形態上需要法治之理。各個領域的改革無不與法治密切相關。但總的來說，法治改革是建設性的。對舊法制改變的成分主要是通過建設新法治來完成的。在這個過程中，法治與改革雖然都具有工具屬性，但是社會轉型的法治目標決定了，法治不僅具有工具屬性，而且也帶有目標或價值屬性。由于法治必須通過深化改革來完成，所以，法治改革不僅是可以成立的，而且其必須在法治框架內展開。離開深化改革，法治中國無法實現，法治則可能失去目標。因而，法治改革在中國具有理論與實踐上的創造性。

(二)深化改革只能按照法治改革的方式進行

首先，以法治中國為目標的深化改革涉及法治建設的各個層面。由法治與改革的關系而衍生的“法治改革”，在中國至少包含三方面的涵義：一是為了實現“深化改革”而從結構和內容上對法律制度進行的改革。這種改革包括戶口制度改革、社會保障制度改革、金融制度改革等。二是為了實現法治必須對人的法治素養和法治能力而進行法治思維和法治方式的變革。這主要包括由權力意識形態向法治意識形態的轉變、法治思維和法治方式的形成以及整體法治素質和法治能力的提升。真正做到以法治方式凝聚改革共識，重大改革于法有據，不僅需要改變制度，更需要改變思維方式。三是以社會主義法治體系建構為目標進行的全方位改革，即法治國家、法治社會和法治政府的同時推進。法治改革符合法治不斷演進和發展的歷史邏輯。法治發展的歷史證明，國家治理的現代化就是法治化。[6]從美國法治發展的未來來看，所有的改革必須按照或通過法治的方式和模式進行。走向法治是官民目前形成的最基本共識。只是在具體的進路或模式上需要有長期的定力并制定詳細的踐行方案。即使是用推進方式展開的法治中國建設，其實現依然是一個漫長的過程。全面推進法治戰略，對緩解社會矛盾有建設性的意義，能夠有效地避免革命的爆發，使社會在改革中趨于穩定，最后達到法治改革所追求的和平發展、和諧穩定、公平正義和長期執政的目標。

其次，法治系統能夠應對“深化改革”對現有秩序的“沖擊”。只要是改革就多少會對現有秩序造成程度不同的沖擊，會衍生不同利益的沖突。法治改革是對社會的調整和規范，是想把這種沖擊降低到最小。從理論上看，法治架構、法治思維、法治方式、法治價值及法治體系等由于強調改革的漸進性，以及自身所擁有的修復社會秩序的功能，能夠容納“深化改革”的各項措施。在法治改革的思路中，不僅設計了法律文本體系、法教義學構成的法律體系發揮作用的場景，而且也包括由傳統法律方法論、法律修辭學、法律論證理論所發展出的各種法律方法、法律修辭方法和法律論辯程序發揮功能的機會。法教義學不僅對有效法、立法機關和法院的法律規定和裁判以及原則形式的基本規則和原理進行體系化總結，而且也嘗試對這些法律規定進行續造和發展。[7]法律文本、典型案例、法律規范和法律學說經由法教義學的體系化和解釋可以展現出清晰的體系性和概覽性。法律概念、法律規則、法律類型、功能性概念等可以形成形式法治所需的法律“外部體系”。法律原則、法律規范的目的、立法理由、法律價值、不確定性法律概念、一般條款及價值開放的法律概念等可以形成實質法治所需的法律“內部體系”。這些體系性范疇和要素經由法律方法論的中介可以實現對各種改革行為的靈活性調整和閉合性規范。在法治體系面前，任何需要推進的改革都不可能處于“法外空間”或出現事后性的“法律漏洞”。法律的體系解釋、目的解釋、社會學解釋以及法律的續造方法和結果導向的裁判可以根據改革的價值導向動態地填補、擴展或限縮法律規則和案件事實間的“語義空隙”。法治的程序除了基本的訴訟程序和訴訟規則外，還包括由法律論辯程序和法律論辯規則構成的法律適用程序。

特別是社會主義法治體系的規劃設計，在調整和應對“深化改革”上，既可以法律的“外部體系”、訴訟程序和法律適用程序提供“深化改革”對形式法治和程序法治的要求，也可以法律的“內部體系”和各種實質性法律方法應對或回應“深化改革”對既有法律體系的特殊沖擊和挑戰。法教義學、法律方法論能夠居于立法體系和改革訴求之間探索和構造兩者兼容和協調的法治改革理論和法律適用學，它們能夠軟化和減輕法律體系在回應社會變革上的僵化和滯后。法律體系和法律制度通過法教義學和法律方法論對各種社會變革和法律變革的回應能力、周延性將得到加強或提升。

最后，全面深化改革的系統性、整體性、協同性需要借助法治改革實現。“深化改革”是由各種體制領域的改革構成的系統性工程，我們在改革的落實和轉化上需要統籌謀劃，協同推進，“注重改革的系統性、整體性、協同性”。“隨著考慮元素的增加，法律改革思路的復雜性呈遞增趨勢。”[8]4但是，深化改革的復雜性無法通過深化改革自身解決。“深化改革”最終只能借助法治改革的路徑推進。各種體制的改革只有納入法治的框架中才能化解彼此的矛盾和掣肘，在法治體系中進行協調和整合。法治體系由法律規范體系、法治實施體系、法治監督體系、法治保障體系及黨內法規體系共同構成。在法治體系中，依法治國、依法執政、依法行政和法治國家、法治政府、法治社會可以實現彼此協同和共同推進。改革的系統性、整體性、協同性不僅可以通過“法律法規的及時性、系統性、針對性、有效性”，即“科學立法”實現，而且也可以借助“嚴格執法”“公正司法”“全民守法”之間的體系協作和整體配合實現。在法治的溝通面相上，立法者的立法、法律共同體的執法、司法和守法以及法學者的法學研究之間始終進行著各種法律對話和法律溝通，它們各自的內部矛盾以及其間的沖突都可能因此得以緩和或化解。

(三)尊重法律體系的權威意味著改革必然是法治改革

在20世紀80年代進行的改革，奉行的是改革優先、法治附隨的觀念，堅持的是兩手都要抓，兩手都要硬的思想。那時奉行這一思想是沒有問題的，制度建構主要依據的是政策。所謂改革就是對政策的改變。在兩手都要抓的思想指導下，不僅中國的改革取得了巨大的成就，而且還出現了所謂的中國模式。社會主義法律體系雖然還不完善，但卻在改革過程中初步建成了。面對這樣的法律體系，有學者指出中國很可能進入法治的陷阱。因為要捍衛法治體系的權威性，而對已經固化的、但實際上還存在很多問題的法律也要遵守。這造成了不改革法律會捍衛既得利益者，而進行法律改革又會毀壞法律既有權威的雙重困境。面對改革與法治的矛盾，必須有頂層設計來化解這一矛盾。在法律體系建成的情況下停止改革，這是既得利益者所愿意看到的，但這可能會使社會發展與進步出現停滯，已經存在的社會矛盾難以化解。換句話說，法律體系的建成是法治的進步，但也對統治者提出了難題：若捍衛現有法律體系的權威，改革就難以深化下去；而不深化改革社會矛盾又難以解決。面對這一矛盾的思考，執政者作出了既要深化改革，也要全面推進法治中國建設的決定。

法治改革觀就是為了化解這一矛盾而進行的理論思辨。對改革與法治的關系既可以從辯證法的角度進行理解，也可以從場域關系理論進行解釋。前面的論述主要是從辯證法的角度確定法治與改革的關系。場域(field)是法國社會學家布迪厄實踐社會學理論的核心范疇，場域不是指地理空間，而是由社會成員按照特定的邏輯要求共同建構的社會個體參與社會活動的主要場所。因此，場域可被視為不定項選擇的空間, 它為其中的社會成員標出了待選項目，但沒有給出最終選項，個人可進行競爭策略的多種搭配選擇。在這些結果中，一方面可以體現出選擇者的意志，即個體的創造性；另一方面可體現出選擇的約束和限制。[9]法治與改革是中國當下政治和法律“場域”中充滿競爭關系的待選項目。盡管在如何最終選擇和處理它們的關系上執政黨可以展示自己的創造性，但是他們受到更多的約束和限制。

在十五年前執政黨確定法治為治國方略以后，中國的社會轉型以及國家治理的現代化就有了越來越多的法治因素。十八大以后，法治對改革具有了某種支配地位。執政黨逐漸形成了法治改革觀[10]，對法治與改革的關系進行了重新定位。全面深化改革和全面推進依法治國實際上就是用法治重整中國特色社會主義道路。法治已經成為主流的意識形態場域。法治話語與改革話語正在融合為新的法治意識形態。上述論證理由表明，我國的“深化改革”與“依法治國”必須也能夠還原為同一的法治改革，它們分別構成了法治改革的“建構”和“變革”要素。我國的法治改革具有其他法治國家的改革所不具備或不曾經歷的特殊性，但是，它也必須按照法治改革的普遍路徑和方法展開。

二、協調法治與改革沖突的方法

法治與改革是當今中國國家治理的兩種基本手段。原本具有相互矛盾的思維和行為需要在同一個過程中完成。因而，在思辨兩者關系的時候，需要把“深化改革”與“依法治國”納入法治改革這一統一的思維之中,只有這樣才能準確定位兩者之間的復雜關系,以及尋求兩者之間的均衡問題。所有的法治改革都會遭遇兩種問題：一是哪些法律改革是必需的，二是所欲的法律改革如何實現。[11]在實現法治中國的社會轉型過程中，法治與改革必須同時推進，不改革則法治國家、法治政府、法治社會難以實現，但改革就必須改變現有的法律秩序。法治原本是維護現有的法律秩序，但改革需要突破現有法律的規定。在既需要改革又需要法治的情況下，我們會面對前所未有的復雜性，并導致法律產生更大的不確定性。只有設置協調法治與改革矛盾沖突的方法，才能使法治變革有條不紊地開展。但這些方法必須是符合法治的方法。對這些方法還需要把合理性論證與可行性論證結合起來, 才能把關于法治變革的目標性構想轉變為一種相對可行的實踐行動方案。[8]4法治改革除了需要對改革的基本目標、方案和步驟進行宏觀性的“設計”和布局外，還需要從技術和方法論的角度分析和探究法治改革的可行性。十八屆四中全會推出的各種法治改革方案以及法治體系建設都涉及了法治思維、法律方法論、法教義學等方法論問題，它們的轉換和實現都離不開方法論的支持和輔助。

根據法治治理的基本內容，所有重大的改革都要于法有據，用法治思維和法治方式化解社會矛盾以及用法治方式凝聚改革共識等原則性要求，法治引領下的改革有這樣四種方法論路徑。

(一)立法方法

為實現“深化改革”與“依法治國”的有效對接，十八屆四中全會《決定》要求，建設中國社會主義法治體系，必須堅持立法先行，發揮立法的引領和推動作用，提高立法質量，完善立法體制機制，堅持立改廢釋并舉，增強法律法規的及時性、系統性、針對性、有效性。所有重大的改革須于法有據，立法要主動適應改革和經濟社會發展的需要，實現立法與改革決策的銜接和協調。這些立法學進路的法治改革須以相關的方法論為前提。法治改革中的立法先行、立法對改革的引領和推動作用以及重要改革于法有據的實現必須依托于我國立法質量的提升和立法體制的完善，而后者在根本上所涉的是科學立法的問題。立法學與法教義學之間存在著緊密的內在關聯，立法者只有借助法教義學提供、生產的法學知識和規范體系才有可能實現科學立法。立法者的作業應該遵循法教義學的規則，法教義學能夠將立法細節的連貫性與總體法律秩序的協調性聯結起來。[12]民主立法、立法項目征集和論證制度的完善、社會各方有序參與立法以及公正、公平、公開原則在立法過程中的貫徹其實涉及的是立法論證的問題，決定了這些改革方案必須借助立法學方法論。

為實現重大改革的于法有據，法律法規在改革中的及時性、系統性、針對性、有效性，所需進行的“立改廢釋”，如法律清理、包裹立法*包裹立法是立法機關基于一個共同的立法目的，將存在與經濟社會發展明顯不適應、不協調問題的數個或多個法律文本，整合在一個法律案中進行小幅度變動的法律修改技術。 劉風景.包裹立法的中國實踐. 法學, 2014，(6).、試點立法、授權立法以及法律改革法的制定，同樣須借助立法學方法論，或須以相應的法教義學為前提。十八屆四中全會《決定》只是為重大改革指出了立法改革方案，而沒有提及非重大改革的法律調整問題。這些法律問題需要依靠法律方法論解決。重大改革實現暫時的于法有據后，仍會因社會經濟的正常發展而出現各種類型和形式的法律漏洞。這些法律漏洞也需要借助法律適用方法解決。重視立法方法是應該的，但是需要克服立法就是指法律創立的觀點。為了保持法律的穩定，推倒重來的立法方式需要謹慎使用。除法律創設以外，要重視法律的修改、廢除和解釋這樣的立法手段。能夠用解釋加以解決的改革，就不用廢除、修法來解決。能夠運用修法來解決的則盡量不運用法律的創制。這是漸進性法治以及法律的穩定性的要求，也是法治改革觀的應有之義。

(二)執法方法

執法方法如何協調法治與改革的沖突？在理論上沒有太多的論述，在實踐中的例證也不是很多。但在全面推進法治中國建設中，我們需要思考這一問題。隨著中國各領域的法制化進程，執法方法需要趕上全面深化改革和全面推進依法治國的步伐是基本的要求。我們發現，執法方法是法治方法，但能否與改革勾連起來是一個邏輯問題。論說執法就是執行法律，改革似乎與執法方法沒有關系。但由于中國的法治與改革是同步開展的，必然會涉及執法方法的改變，以適應法治與改革的要求。一方面，執法方法必須在深化改革和法治中國建設中進一步完善，以滿足法治進步的要求。另一方面，執法方法的改革對法治中國建設也會起促進作用。按照法治的要求，執法體制與方式也都存在著改革的必要。執法能否趕上法治建設的步伐，也會影響到改革與法治建設的進程。執法方法本身不能促進改革，但是執法方法能否滿足法治的要求，關系到改革能否深化。法治改革必然涉及執法方法的改革。在法治體系建設中對執法方法的完善是深化改革的重要方面。

十八屆四中全會《決定》為落實“嚴格執法”所設定的各種改革方案須以行政法方法論和行政法教義學為前提。《決定》所提出的具體的行政改革措施——政府權力清單制度、依法決策機制、重大行政決策法定程序制度、行政決策合法性審查機制、重大決策終身責任追究制度、責任倒查機制、行政執法體制改革及行政執法與刑事司法的銜接——尤其是行政裁量權基準制只有借用科學的、規范化的行政法教義學和行政法方法論才能事半功倍，它們能夠提供和發展這些行政改革所需的基本原則理論、行政自由裁量理論、行政行為理論以及行政程序理論。行政法教義學能夠依照法律科學的方法將各種契合行政改革目標的執法改革納入行政法教義學的視野下進行觀察，并使其形成相互兼容的融貫性體系。行政執法與刑事司法的銜接只能通過行政法教義學與刑法教義學的溝通和對話才能實現。行政法方法論，如行政自由裁量理論、行政法解釋學，能夠根據具體行政行為和行政事實的特殊性將行政法文本和行政法教義學在個案中進行限縮、擴展或修改，從而可以實現對具體執法問題最大程度的靈活性調整。

(三)司法方法

在英美國家，運用司法方法解決法治與改革的沖突非常盛行，他們可以通過判例修正、改變法律的意義。許多制度改革都是通過司法途徑解決的，這種方法最大的好處是在保障法律穩定性的前提下，對制度進行細微的、漸進性改革。然而，這種方法不適合中國的法治運行模式，因為我們沒有判例法傳統，司法判決只對個案有約束力。但是，隨著我國案例指導制度的實行，一些領域的細微改革，也可以通過司法解釋或者案例指導制度實現改革的目標。這樣的做法比立法省時省力，能夠使法律更快地與改革進程相銜接。為使司法方法在化解改革與法治沖突中發揮更大作用，需要進行司法體制的改革。推進公正司法除了進行司法體制的改革，還需要運用法律方法論作為思維工具，各種司法體制的改革也須以相應的法律方法論為前提。以法律方法為進路的司法改革，是化解我國當前人民法院改革所面臨沖突的良方。[13]司法方法中的法律解釋、法律論證、法律修辭、實質推理等方法實際上都包含有修改、修正等改變法律意義的功能。因而，可以作為化解法律文本或者法律規范過度嚴格的技術。

從法律方法論的角度看，這些司法方法和“嚴格司法，堅持以事實為根據、以法律為準繩”及“統一法律適用標準”并不矛盾，只不過不屬于嚴格的法律適用。嚴格法律適用屬于典型的法律解釋方法，但這里面實際上也有對法律意義的某種改變。只有發展和借助各種法律解釋方法，所謂嚴格司法，堅持以事實為根據、以法律為準繩以及推進以審判為中心的訴訟制度改革才能開展下去。法律適用的標準在本質上就是各種法律解釋規則和法律論證規則。“加強和規范司法解釋和案例指導”“加強法官、檢察官、行政執法人員、律師等以案釋法制度”不僅涉及法律解釋學、法律發現、法律淵源，也與以類推為思維基礎的案例指導制度、法律續造方法存有內在關聯。這些方法都可以在一定程度上協調或緩解改革與法治的思維矛盾。從法律解釋學的角度看，“加強法律文書釋法說理”“保障人民群眾參與司法，在司法調解、司法聽證、涉訴信訪等司法活動中保障人民群眾參與，完善人民陪審員制度，構建開放、動態、透明、便民的陽光司法機制”等都可以稀釋法治與改革的對立成分。特別是法律修辭方法可以充分展示法律的意義來為改革論證其合法性。為了使改革具有合法性，符合理性的法律論辯程序，需要以傳統的法律方法論規則、法律論證程序規則以及法教義學為基礎構造各種相應的法律修辭規則。法律修辭規則可以保障法律文書的釋法說理，既能從案件的爭議點出發又能以法律體系的規范性力量有效說服論辯相對人和聽眾。

從深化改革的角度看，依法獨立公正行使審判權和檢察權、司法活動的監督以及辦案質量終身負責制和錯案責任倒查問責制都屬于法治中國建設過程中的改革措施。這些措施的落實不僅牽涉法律制度的改革，還必須附之以思維方式的改變。傳統的辯證思維和權力思維方式不改變，心中沒有法治方法，不具備法律思維，僅僅有制度仍然不能完成改革的歷史使命。建立在司法角度的法律方法論本身屬于思維改革的內容。所謂全面深化改革不僅是制度的變革，還包括法治方式的形成。而要改變思維方式就必須熟知法律方法。只有通過法律方法才可以從法律適用程序上判斷司法裁判的對錯，法律方法論可為法院和檢察院“依法獨立公正行使審判權和檢察權”提供規范性的思維規則指引。同時，司法管理體制和司法權力運行機制的完善以及司法職權配置的優化這些宏觀的司法體制改革也需要在法律方法論的基礎上具體展開。

(四)正確把握法治與改革的關系，提升法治素養和法治能力

法治改革對法治工作隊伍的“思想政治素質、業務工作能力、職業道德水準”有著特定的要求。法治專門隊伍的“正規化、專業化、職業化”，法律職業準入制度的完善，如從律師、法學專家中招錄立法工作者、法官、檢察官，“從政法專業畢業生中招錄人才的規范便捷機制”以及“立法、執法、司法部門”之間人才有效的交流和溝通機制，在改革的最終支點上，都會回溯到我國法治人才的培養。法治人才培養模式的創新只有依托法學教育的改革才能實現。幾乎所有的法治改革都會涉及法學教育的改革，法律思維的培養和法律方法的訓練是法學教育改革的重要內容。[14]法學教育的改革會對我國目前的法學理論體系、學科體系、課程體系提出各種變革性或修正性要求。一般的法學理論體系和學科體系是以法教義學為基本范式的，法哲學和法律方法論屬于以法教義學為中間線的上游和下游理論。同時，法社會學、比較法學、立法學的學科構造也離不開法教義學建構的知識體系和概念體系。法學理論和民法學、刑法學、訴訟法學等構成的部門法學分別屬于一般法教義學和部門法教義學。法學課程的設置本身就建立在一般法教義學和部門法教義學的二分基礎上，法律教材的形式和結構也是以法教義學為模板和參照的。我國法學理論體系、學科體系、課程體系的改革和重塑同樣遵照法教義學的基本體系。根據法律方法論在我國法治改革中的重要性，法律方法論也應作為一門獨立的學科納入法學課程體系之中。

黨的領導是法治改革的根本保證。但是，黨的領導必須堅持依法執政，不得越權、違法領導，更不能以言代法、以權壓法、徇私枉法。黨對法治改革的“統一領導、統一部署、統籌協調”不但需要完善各種既有的決策、工作機制和程序，更重要的是要提高黨員干部的法治思維和依法辦事的能力。法治素養要求干部必須帶頭學法，認真學習法律知識、原理，熟練掌握法律方法，這是提升法治能力的基礎。法治能力實際上就是在認同法治的基礎上的法律運用能力，包括法律推理論證能力、理解解釋能力和修辭說服能力。這種能力在本質上是一種根據法律進行思維、決策和判斷的法律思維能力，即從法律體系本身尋找決策依據的思維技藝。黨內法規制度體系的完善并不當然意味著黨可以實現對法律改革的合法性領導，只有在黨內法規制度體系和一般法律體系的共同基礎上，借助法律方法論所具體化的法治思維、法治方法及其建構的各種法律方法才能保障黨的“依法執政”，才能有效檢驗和考察黨對法治改革的領導是否符合基本的法治思維和法治方式。

三、法治改革的方法論選擇

法治改革的概念雖然在西方和中國都出現了，但我國的法治改革與西方國家的法治改革存在明顯的不同：西方法治國家的法治框架已經形成，法治目標在重要領域已經實現，而我國全面推進的法治中國建設才剛剛起步，實現法治還是我們的目標，法治還需要在深化改革中完成。每個法治國家都有一套成熟的法律方法，這些方法可以分為兩種：一種是維護形式法治的法律方法，像法律發現、文義解釋、體系解釋等，主要是完成法律適用的任務；一種是實質法治的方法，像實質推理、法律論證、目的解釋等，主要是調適法律與社會可能出現的緊張關系。在中國全面深化改革的過程中，這些基于成熟法治的法律方法需要甄別與選擇，才能找到適合自己法治道路的法律方法。我國的法治改革具有“建構”和“變革”的雙重特點。通過法治體系而推行的“依法治國”，對法律的穩定性、明確性、一般性、可預測性等“內在道德”具有特定的要求。我國的實體法、訴訟法以及相關的法律制度已經基本成型，而且憲法、訴訟法、公法和私法等均呈現出制定法、成文法的法律形式，并且它們之間具有一種法律體系上的“體系性”和“融貫性”。在深化改革過程中的法治，是變化中的法治，需要在深化改革過程中塑造法治體系，在法治改革的指導下選擇合適的路徑與方法。

(一)問題引導的方法論選擇

這里的問題便是法律社會學的基本問題：如何處理好法律的穩定性與改革的變動性的矛盾。我國當下的法治改革，相對于其他國家存在更加強烈的變革性和動態性，而過于激烈的改革會破壞法律的穩定性。因而，法治改革觀就是要控制好法律穩定性與變革性之間的協調關系。不至于因改革而毀壞法治，或者影響法治的進程。法治改革觀雖然主要是導向一般法治模式的建設性構造，但畢竟是從比較不完善到相對完善的一種速成式的全面推進，這其中也會匯入或滲入一些自然性的社會發展要素。因此，我國的法治改革在注意或關注法治體系自身的穩定性和體系性時，還需要考慮如何滿足和回應改革政策對法律制定和法律修改的特殊需求。在社會向法治的轉型過程中，必須允許法律有時不那么清晰，不容易預估或不那么可靠，以確保它能顧及到公平和政策問題以及適時的變化。引領改革的法律應當留有較大發展和解釋的空間。當法律改革者制定法律時，應該確認是否需要在制定法中為負責適用法律、制定政策或平等決議的人預留了足夠的空間。[15]190為了滿足改革政策對法治改革的靈活性要求，一方面可以通過擴大地方立法權或授權立法的主體范圍，強調和突出地方和部門的立法經驗在回應法治改革中的作用；另一方面，為了將個別性的法律改革納入整體性的法律框架，可以根據我國當下法治改革的特點以法教義學的形式發展和建構相應的規范性的法律改革理論。

在法治改革的過程中，法治體系可以形成對改革方式、改革幅度和改革方案的體系性控制和約束。所有的改革都必須從法治體系的體系性因素中尋找規范性依據。各種法治改革的理論和依據都要盡量回溯到法律體系本身。只有這樣才能不破壞法治的穩定性和整體性。我國的立法機關在通過法律制定、法律修改、法律清理、“包裹立法”等引領和規范重大改革的過程中既要注意“修法”的及時性、針對性、有效性，也要根據法教義學、立法學方法論確保法律改革與既有法律體系的融貫性、協調性。不能因單個的改革立法或法律修改而破壞整體法律秩序的一致性。否則，這種法律改革會造成法治改革的倒退或無意義。法治必須提供一種超越時空的處理法律問題的普遍機制。

(二)方法論選擇的經驗考量

在法律適用過程中，方法的選擇對法律的穩定性具有顯著而直接的影響。在法治發展的兩千多年的歷史中，人類積累了豐富的經驗。特別是一些在法治建設方面做得比較好的國家，有很多值得學習的經驗。對這些經驗應根據法治改革的需要進行認真的論證。在中國的法治改革中，我們很難像成熟法治國家那樣僅僅強調司法過程中的個案性或是一致性。沉迷于個案正義是當代西方法治國家的前衛理論，因為他們已經深深體會到了機械法治的害處。但對我們來說，法治的權威性、穩定性還沒有得到很好的處理，但深化改革的任務與法治建設同時到來，我們不得不在推進法治的同時，推進以法治為目標的各項改革。法治所要求的法律程序的公平性和結果的正確性還是未來的目標，我們首先需要梳理法治觀念，建構法治制度，用法治思維和法治方式完成意識形態的轉變。沒有堅定的法治意識，法律素養和法治能力都不會得到正確的運用。無論是來自西方的法治治理還是中國經驗，都是進行方法論選擇時需要考量的因素。在我國法治改革的實施過程中，需要根據我國法治改革的特殊性從各國的方法論模式中選擇最適合我國改革的方法論理論。

作為判例法國家，美國的法律方法可以快速、靈活地處理各種無法預測的案件。美國司法判例式的改革方式使得美國的法治在適應社會變化時顯得比較有效率，但在有些通過司法變革社會關系的審判中，由于爭論較大裁決的過程也非常慢。但是，美國對制度的改變方法是靈活的，不拘泥于立法一種形式，司法方法也可以運用。這主要是因為，美國權力分立之中存在著權力的交叉。盡管美國相對人陳述的方法能夠很好地解決純粹的私人問題以及雙方之間的平等問題，但通過判例改變或確定制度的情況時有發生，這對保持法律的穩定性并適應社會變遷有積極意義。判例制度的存在，使得裁判者不必在考慮雙方利益之前作出政策決議。但美國法律方法也有自己的內在缺陷：當合法化需求出現時，規則可能遭到曲解，有時法律規則會被法律程序取代；個案蘊含的基本問題經常無法獲得完全性的解決，在每次新的法律適用中它們仍需被再次討論；相對人陳述的高昂費用決定了只有一小部分法律問題可以真正享受這種司法模式；它探究的并非實體法和司法的真正要求，而是如何嚴格執行法律程序；美國相對人陳述的方法不能有效地解決政策問題，它試圖將具有最高社會意義的問題轉化為純粹的私人爭議，所要求的答案可能會屈從于非客觀的標準。因此，法官不會被選擇作政策決議。[15]175-180

作為大陸法系的典型之一，德國的法律方法能夠在法律體系內使個案判決之間更加融貫和協調。它可以很好地確定裁判者，并為他們提供裁判標準。它也能使建立在客觀決定基礎上的法律裁判與要求政治責任的政策決定區別開來。當政策體系運行良好時，德國的法律方法可能更適于解決政策問題。它們能夠在裁判者之前考慮各種利益，沒有被當事人考慮的利益也可以被考慮。它們可以引導裁判者，也可以使裁判者負有一定的政策責任。但是，德國的法律方法會導致一種對規則的過度依賴。當沒有法律規范可用時，判決的過程就會非常困難。但若法律規則可以利用，即使有平等和政策上的需要也很難脫離規則的約束。[15]171-175我國與德國同為大陸法系國家，具有相似的法律體系形式和法律淵源體系。而且，我國的法治改革對改革思維、政策判斷以及改革政策的法律化都具有強烈的需求。某些改革政策也可能會成為非正式法律淵源之一或被引為法律裁判的依據。在法治改革引發的疑難案件中，很難分割改革問題與純粹的私人問題。

德國法律方法對我國法律方法的研究影響很大，包括名詞術語、基本原理等。因此，我國法治改革在進行法律方法的選擇時應以德國的法律方法作為主要的參照對象。為了型塑法治工作隊伍的法治思維和法律適用能力，我國的法學理論體系、學科結構和教材體例應該借鑒和參照德國法教義學的體系、課程模式和教材體制。同時，應該把法律方法論作為一門單獨的學科納入我國的法學課程體系。我國在法學教育的改革中，應該著力培養未來法律人根據法治方式、法律方法判定改革的可行性、確立改革范圍和界限的法治思維能力。但是，就目前來看，德國的法律方法論只能等到我國社會轉型完成以后，才能發揮更大的作用。在改革與法治并進的過程中，在吸收德國法律方法的時候，需要考慮到我國法治與改革同時推進的背景。為了滿足和提升我國法治改革中的“形式性”和“程序性”，也可以針對性地吸收美國法律方法所基于的“正當法律程序”作為我國法律方法適用的程序基礎。除此之外，為了增強我國司法的人民參與范圍和頻次，美國相對人陳述的方法也可以部分移植到我國的法律論辯程序中。

(三)具體運用的方法論選擇

結合我國的實際情況，在實現法治改革的具體方法路徑上，主要應運用立法方法，包括廢、立、改、釋等。其中，法律的創制主要涉及與法治中國建設相適應的新制度的創立，包括政黨組織法、行為法等政治體制改革的法律。法律的修改是改革過程中最常用的方法。要想做到重大改革于法有據，就必須在很多領域修改法律。法律的廢除也應該是社會轉型的常態，只不過需要借助法律論證的方法，把司法過程積累的經驗運用到立法過程中去。在法治中國建設過程中，不僅法律的解釋是司法的常態，立法解釋也具有重要作用。因而，應該成立專門的立法解釋機構，把立法解釋改革常態化。需要注意的是，立法手段應該是慎重使用的手段。這里面有一個應該遵循的位序，即能夠用立法解釋解決的問題，就不應該用廢除或修改的方式，能用修改的方式解決的改革問題就不用創立的方式，能夠用司法解釋解決的問題就不用立法的各種方法。 此外，要重視司法方法對改革法治的促進作用。司法方法有形式和實質兩種形式。為了實現嚴格執法、公正司法，在法治改革的過程中應該首先運用法律發現、法律解釋、推論圖式(Schluβformen)、法律推理、法律論證及法律修辭等形式性的法律方法。根據傳統的法律方法論所塑造或構成的法律解釋規則、法律論證規則和法律修辭規則可以統一法律適用的標準。即使具體的改革行為或政策決議出現了表面的法律漏洞，也應該根據正面推論、反面推論和類比推論等推論圖式盡可能地從法律規定和法教義學中尋找相似或相關的規范性指引和法律依據。這些推論圖式既可以針對性地擴展或限縮法律規則的適用范圍，也可以有效地提升法律體系的融貫性。[16]但是形式法治的方法論在一般情況下很難解決法制范圍內的改革問題。如果窮盡了形式法治的方式，依然不能解決法治改革的問題，就需要探尋實質法治方法來滿足社會進步的需要。

相對于激蕩的、迅速的制度變革，不管是具體的改革政策是否實現了法律化，我國的法律體系都會出現暫時性大規模的甚至常態的各種立法沖突、法律矛盾、法律漏洞或法律空白。對于這些“疑難案件”，需要動用實質性法律方法解決。實質性法律方法包括基于原則的裁判、利益衡量、價值判斷、結果導向的裁判以及法律的經濟分析。這些實質性法律方法的運用，一方面，需要分析案件的爭議點與哪些實質性方法最具相關性或相干性，另一方面，需要這些法律方法自身的規范性和合理性證成。例如，決策者或法官在通過利益衡量和價值判斷裁斷某一改革政策時，應該首先通過法教義學從法律的“內部體系”中確定利益或價值的要素和標準。即使法律不能提供利益和價值標準，也應該把社會和當事人普遍接受的利益和價值標準作為利益衡量和價值判斷裁斷的基準。

運用實質法治方法適應法治改革建設的需要，一方面，需要注意傳統的法律方法論規則的運用，如文義解釋規則、目的解釋規則、體系解釋規則、合憲性解釋規則等；另一方面，不能僅為了法律說服而濫用法律辯證技巧，而應該在遵守相應法律論證程序規則的前提下，通過規范化的法律修辭方法或法律論辯型式進行法律修辭。法官在司法裁判中，盡管會面臨各種法律改革對法律穩定性的沖擊，但其仍應該首先從正式的法源體系中按照法律獲取的程序進行法律發現，并且，他們應該接受和尊重我國最高司法機關頒布的指導性案例特殊的法源地位和約束力。只有在這一要求無法實現時，法官才可以根據非正式的法源判斷和評價涉及改革的措施。決策者或法官在通過結果導向的裁判評價改革政策時，需要按照相關法律規范的構成要件——法律效果的邏輯結構將其對各種現實結果的預測和評價進行理性上的重構和整合，以滿足法律裁判的連續性和融貫性要求。行政機關在抽象行政行為或具體行政行為中基于不確定性法律概念進行行政自由裁量時，不但需要遵守相關的行政教義學原理，還需要嚴格遵照適當性原則、必要性原則和狹義的比例原則。

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〔責任編輯：王宏宇馬琳〕

2015-06-23

“2011計劃”國家司法文明協同創新中心研究成果；國家社會科學基金重大項目“法治引領推動自貿試驗區建設的難點與路徑研究”(142DC016)

陳金釗(1963-)，男，山東莘縣人，教授，博士研究生導師，從事法律方法論和法治改革研究。

D920.0

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1000-8284(2015)09-0065-10