殘障者法律保護問題及研究走向

趙樹坤

(西南政法大學人權教育與研究中心，重慶 400020)

法學研究·人權保障專題·

殘障者法律保護問題及研究走向

趙樹坤

(西南政法大學人權教育與研究中心，重慶 400020)

我國的殘障者立法從規范視角審視，存在立法語言明確性欠缺、邏輯矛盾、準確性不足問題，規范的邏輯構成上有假設條件和法律后果設計模糊等弊病;從主體視角審視，殘障法律保護遭遇執法主體、責任主體、殘障當事者不同情形的行動困境。故而，殘障法律保護議題研究需要跨越單一的規范視角或行動視角，關注規范體系與既有生活世界如何有效互動。

殘障立法;語言;規范;行動困境;互動

黨的十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確提出，依法保障公民權利，加快完善體現權利公平、機會公平、規則公平的法律制度，保障公民人身權、財產權、基本政治權利等各項權利不受侵犯，保障公民經濟、文化、社會等各方面權利得到落實，實現公民權利保障法治化。殘障者法律保護是多維度的系統工程?！?978年以來，法制在國家建設中扮演的角色越來越突出，殘疾人權利保障上也逐步實現了國內法與國際法、一般法與專門法、中央法與地方法、法律與政策互相配合互相支援的規范體系?！保?］盡管有了規范體系，但殘障者法律保護存在的問題依然很多。本文從規范與行動視角切入，探討殘障者法律保護問題，并嘗試提出殘障保護議題研究的新路向。

一、“規范”視角下殘障立法的不足

(一)從立法語言看

我國是以成文法為主要法源的國家。人們普遍承認這樣一個事實:語言是法律的載體，“語言之外不存在法”［2］。既然語言是法律的載體，語義的準確性和一致性、結構的嚴謹性、內容與形式的統一性，就成了創制法律時立法者所追求的目標之一。一部法律文獻，倘若語言表達好，對于守法、執法、司法以及法律監督等都極具價值;反之，倘若語言粗糙、語法不全、含義不清，這樣的法律文本必然會導致人們解讀法律的困難，從而破壞法治的正常運作。整體上看，目前屬于中央立法層次的保障殘障者的規范性法律文件有三部，即1994年頒布的《殘疾人教育條例》、2007年頒布的《殘疾人就業條例》以及2008年修訂后的《殘疾人保障法》。概括地看，法律語言上存在的問題主要有:

第一，法律語言明確性欠缺。以一個很有中國特色的語詞“有關部門”為例，《殘疾人保障法》共68條，“有關部門”一共出現了23次;而總共30條的《殘疾人就業條例》中，“有關部門”出現了7次;《殘疾人教育條例》共52條，“有關部門”出現了3次。與“有關部門”近似的表達還有“有關單位”“有關方面”“有關主管單位”等。在這些法律文件中，此類模糊表達出現的場合大多是涉及殘障者保障的政府義務履行和責任承擔上。例如《殘疾人就業條例》第19條，“國家鼓勵扶持殘疾人自主擇業、自主創業。對殘疾人從事個體經營的，應當依法給予稅收優惠，有關部門應當在經營場地等方面給予照顧，并按照規定免收管理類、登記類和證照類的行政事業性收費。”這里“有關部門”屬于“法定義務主體”;而《殘疾人保障法》第66條，“違反本法規定，新建、改建和擴建建筑物、道路、交通設施，不符合國家有關無障礙設施工程建設標準，或者對無障礙設施未進行及時維修和保護造成后果的，由有關主管部門依法處理?！贝颂幍摹坝嘘P主管部門”屬于“法律責任歸責主體”。作為目前中國殘障者保障上的最重要中央立法，卻在殘障者權利實現的義務主體和歸責主體上不明確，意味著法律許下的可能是“空頭支票”，從而使權利實質上難以在實踐中得到有效落實。顯而易見，法律語言缺乏明確性，實質影響的是權利實效。

第二，法律語言上的邏輯矛盾。法律語言是法律意識和文化的直接表現和載體。每一個法律文件作為整體，其中的所有內容，包括原則、規則、概念等都應該表達共同的法律價值追求，從而實現規范體系內部的價值統一。然而，一方面，我國的殘障者“權利保障”的歷史并不長;另一方面，二戰以后殘障者國際法律保障發展迅猛。這意味著本土的殘障者保障資源不足，同時殘障者保障在國際交流、合作等方面機遇與壓力并存。2008年我國批準了《殘疾人權利公約》，并成為包含殘障者非歧視、平等參與等內容的《經濟、社會和文化權利國際公約》等國際法文件的簽署國。在修訂《殘疾人保障法》的過程中，雖然對國際法層面的殘障者保障精神有大量吸收，但并沒有完全剔除舊的觀念、意識主宰下的語言表述痕跡。比如，《殘疾人保障法》第2條規定:“殘疾人是指在心理、生理、人體結構上，某種組織、功能喪失或者不正常，全部或者部分喪失以正常方式從事某種活動能力的人?！边@條關于“殘疾人”的定義，依然使用了“不正常”“正?！边@樣的詞匯。換言之，這種“殘疾人”定義依然是建立在“矯正”殘疾人回歸正常軌道的“醫療模式”①所謂醫學模式通常指將殘疾放置于疾病后果這一框架下來討論;所謂社會模式是起于英國的殘障研究范式，總體上反對將殘障歸結為個人疾病、損傷而導致功能缺損的脈絡，強調殘障非因個人而是社會外部結構和壓力所致?；A上的。而該法的第3條則寫下了與《殘疾人權利公約》中同樣的表述——“禁止基于殘疾的歧視”，而《殘疾人權利公約》中的“歧視”顯然已經是“社會模式”主導下的“歧視”概念。在這兩個條文中，出現兩種模式支持下的語言表述，在邏輯上并不能很好地相容。因為只要將殘障者視為“不正?！保词故┘釉賴烂堋⑼暾谋Ｗo，其背后隱含的依然是“矯正”思維，而“矯正”本身則可能是一種更為隱蔽的“基于殘疾的歧視”。

第三，法律語言上的準確性不足。準確表述是法律語言最本質的特點，甚至可以說，準確性是法律語言的生命線。如果語言缺乏準確性，一方面損害法律的嚴肅性，更嚴重的是會帶來法律理解的歧義，妨礙法律的正確適用。隨著我國立法質量日益得到重視，立法語言準確性有了很大改觀，但還是不能說盡善盡美。以《殘疾人教育條例》第12條為例，“衛生保健機構、殘疾幼兒的學前教育機構和家庭，應當注重對殘疾幼兒的早期發現、早期康復和早期教育”，這個法條末尾部分，意思是應當注重對殘疾幼兒的疾患狀況更早發現，更早介入及進行康復治療，并注重對殘疾幼兒的早期教育。發現和康復的賓語是“疾患狀況“，教育的賓語是“殘疾幼兒”。該表述用三個謂語詞連接一個賓語“殘疾幼兒”，存在語法錯誤。再如《殘疾人保障法》第15條，“國家保障殘疾人享有康復服務的權利。各級人民政府和有關部門應當采取措施，為殘疾人康復創造條件，建立和完善殘疾人康復服務體系，并分階段實施重點康復項目，幫助殘疾人恢復或者補償功能，增強其參與社會生活的能力。”這句中“幫助殘疾人恢復或者補償功能”，“幫助恢復功能”容易理解，但“幫助殘疾人補償功能”令人費解。如果此處的“補償”理解為“部分恢復”的意思，按照慣例及語法應該表述為“幫助殘疾人彌補或恢復功能”可能更恰當。

總之，語言上的問題，看似微小，卻可能在實踐中帶來無窮的麻煩。鍛造法律語言是提升法律質量，實現立法目標的首要環節，也是長期艱巨的任務。

(二)從法律規則的邏輯構成看

法律規則的構成要素，是指一個法律規則作為整體，由哪些必須具備的內在條件構成，以及這些構成條件之間是何種邏輯關系。國內主流的理論認為，法律規則是以法律權利和法律義務為主要內容，由國家強制力保障實施的具有嚴密的邏輯結構的社會規范。法律規則必備的構成要素包括假定條件、行為模式和法律后果。以此為分析標準，可以發現，保障殘障者的法律規則邏輯構成存在下列問題:

第一，假設條件部分設計模糊。所謂假設條件是經過對事實狀態中相關條件和情況的歸納與抽象并將其規定在法律規則中的部分，該部分是具體適用某一法律規則的前提條件，其主要功能是用來表明在發生何種情形或具備哪些條件時，相關的事件和行為才由此規則進行調整。以《殘疾人教育條例》第50條為例，該條規定了拒絕招收按照國家有關規定應當招收的殘疾人入學的，由有關部門對直接責任人員給予行政處分。假設條件是發生了拒絕招收殘障者入學的行為，且該拒絕行為沒有相應的法律規定作為依據。適用這個規則的關鍵就是確定到底有哪些相關規定明確了應該招收殘障者入學。就此，首先應該想到的相關法律是《義務教育法》。該法于2006年修訂，其效力位階高于《殘疾人教育條例》?！读x務教育法》第57條規定，“學校有下列情形之一的，由縣級人民政府教育行政部門責令限期改正;情節嚴重的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分:(1)拒絕接收具有接受普通教育能力的殘疾適齡兒童、少年隨班就讀的……”故根據該法條，拒絕“具有接受普通教育能力”的殘疾兒童、少年，屬于前述條文的假設條件之內容。但是，如何評定“是否具有接受普通教育能力”呢?如果評定、認定能力的程序、標準缺失，該法條的假設條件部分自然還是處于模糊狀態。實踐中，拒收殘疾兒童、少年進入普通學校的各種理由，很大程度上就是因為沒有衡量殘障兒童接受普通教育能力的標準。再如，《殘疾人教育條例》第18條規定，“對經濟困難的殘疾學生，應當酌情減免雜費和其他費用。”本條假設條件中的“經濟困難”，同樣是模糊規定，沒有明確何種標準下的殘疾兒童、少年屬于“經濟困難”，則該條款在實踐中很難適用。

第二，法律后果部分模糊或缺失。法律后果是表明人們遵守法律規則會得到法律怎樣的保護，違反法律的要求時又要承擔怎樣的法律責任等內容。法律后果是法律規則的必備要素，如果缺失，法律對人們行為的指引和要求便無從落實，進而影響法律調整社會相關功能的實現。在一定意義上可以說，如果沒有對法律后果的規定，沒有國家強制力保障法律后果有效落實，該規則將形同虛設，不配被稱為法律規則?！稓埣踩吮Ｕ戏ā返?2條規定，“違反本法規定，通過大眾傳播媒介或者其他方式貶低損害殘疾人人格的，由文化、廣播電影電視、新聞出版或者其他有關主管部門依據各自的職權責令改正，并依法給予行政處罰?！痹诒緱l中，法律后果包含兩種:一是責令改正;二是行政處罰。存在的問題是:首先，歸責主體不明，“有關主管部門”指示不清(前文提及過);其次，“責令改正”沒有保障機制，換言之，責令后不改該怎么辦沒有指示;最后，行政處罰太籠統。比較我國臺灣地區的《身心障礙者權益保護法》的相似法條，該法第74條規定:“傳播媒體報道身心障礙者或疑似身心障礙者，不得使用歧視性之稱呼或描述，并不得有與事實不符或誤導閱聽人對身心障礙者產生歧視或偏見之報道。身心障礙者涉及相關法律事件，未經法院判決確定其發生原因可歸屬于當事人之疾病或其身心障礙狀況，傳播媒體不得將事件發生原因歸屬于當事人之疾病或其身心障礙狀況?！倍?6條第2款規定:“違反第七十四條規定，由目的事業主管機關處新臺幣十萬元以上五十萬元以下罰金?！蓖瑫r，該法第2條對目的事業主管機關作出了詳細的分類，其中通訊傳播主管機關主管身心障礙者無障礙咨詢和通訊技術及系統、網絡平臺、通訊傳播傳輸內同無歧視等相關事宜之規劃、推動及監督等事項。綜合這三條的內容，對違法侵害身心障礙者行為的法律后果及法律歸責主體就一目了然了。

二、從“主體”視角看殘障者法律保護實踐

(一)執法主體的行動困境

《殘疾人權利公約》第33條要求各締約國在國內建立主管機構和監督機構，但我國現行的《殘疾人保障法》對此沒有作出規定。根據《殘疾人保障法》第5條規定，殘障者法律執行主體主要反映為下面幾個層面:首先，國務院制定中國殘疾人事業發展綱要;其次，縣級以上地方人民政府根據中國殘疾人事業發展綱要，制定本行政區域的殘疾人事業發展規劃和年度計劃;縣級以上人民政府應當將殘疾人事業納入國民經濟和社會發展規劃，加強領導，綜合協調，并將殘疾人事業經費列入財政預算，建立穩定的經費保障機制;同時，縣級以上人民政府負責殘疾人工作的機構，負責組織、協調、指導、督促有關部門做好殘疾人事業的工作。目前的實踐中，由國務院殘疾人工作委員會負責研究和制定殘疾人工作計劃和相關規定，并通過中國殘疾人聯合會予以實施。如此，在我國討論殘障者法律保障實施問題，必須關注殘聯。

根據《殘疾人保障法》第8條規定，中國殘疾人聯合會是由中國各類殘疾人代表和殘疾人工作者組成的全國性殘疾人事業團體。換言之，直接參與、實施、執行殘疾人保障法律實施的中國殘疾人聯合會及其地方組織，是不具有行政強制執行力的人民團體，盡管其代表殘疾人共同利益，可以開展各類業務活動，直接為殘疾人服務。實踐中的這種執行架構，其弊端表現為:一方面，殘聯及其地方組織作為實質執法主體，直接、廣泛、全面參與殘障者保障事業，卻沒有國家強制力做后盾。例如，《殘疾人保障法》第59條第1款規定，“殘疾人的合法權益受到侵害的，可以向殘疾人組織投訴，殘疾人組織應當維護殘疾人的合法權益，有權要求有關部門或者單位查處。有關部門或者單位應當依法查處，并予以答復”。很明顯，此處殘聯組織“有權”要求有關部門或者單位查處，是指“有權利”而非“有權力”。倘若有關部門或單位在此時不作為，殘聯組織實質上是無能為力的。另一方面，殘聯作為實質執法主體，一旦其本身侵害了殘障者權利(這種情況實際上是無法避免的)，因為對其缺少對待國家公權那樣嚴密的監督體系，反而容易出現救濟空缺。例如，2010年遼寧省朝陽市龍城區人民檢察院反瀆職侵權局在辦案中接到舉報:在換發第二代《中華人民共和國殘疾人證》過程中，龍城區殘聯的工作人員，伙同殘聯指定的殘疾等級鑒定醫院的醫生，為無殘疾的人辦理假殘疾人證，為有殘疾的人提高殘疾等級以提高低保待遇，并從中收取好處費，不給好處費的則故意降低部分殘疾人的傷殘等級或拒絕給予傷殘鑒定。但因該案中涉案人員都不屬于國家工作人員，所以就很難將該舉報線索納入到瀆職犯罪查處程序中。倘若該案件根據法律關系主體性質地位平等而納入民事訴訟程序，案件真相查明就要依照“誰主張誰舉證”原則。顯然，此時殘聯組織人員包括鑒定醫生作為管理者或者專業人士，殘障者作為被管理者，在實然的舉證責任承擔上存在力量對比失衡之處。也就是說，被侵害不予發證或降低等級的殘障者也許很難打贏與殘聯工作人員及醫生的官司。

(二)責任主體的行動困境

殘障權利保障的責任主體多元，此處主要歸為兩類:公法人與私法人。以《殘疾人保障法》第33條規定為例，該條主要涉及殘障人士平等就業權保護責任分配，具體內容是:“國家實行按比例安排殘疾人就業制度。國家機關、社會團體、企業事業單位、民辦非企業單位應當按照規定的比例安排殘疾人就業，并為其選擇適當的工種和崗位。達不到規定比例的，按照國家有關規定履行保障殘疾人就業義務。國家鼓勵用人單位超過規定比例安排殘疾人就業?！钡?6條規定:“國家對安排殘疾人就業達到、超過規定比例或者集中安排殘疾人就業的用人單位和從事個體經營的殘疾人，依法給予稅收優惠，并在生產、經營、技術、資金、物資、場地等方面給予扶持。國家對從事個體經營的殘疾人，免除行政事業性收費?！睆牧⒎ㄒ鈭D看，這兩個條款堅持無論是國家機關、事業單位等公法人，還是社會團體、企業、民辦非企業單位等私法人，都應該承擔法定雇傭殘障者的義務，共同擔負保障殘障者平等就業權的責任。同時，對積極履行義務的主體，國家給予鼓勵、獎勵。然而，實踐中的情形卻差強人意。

一是直接違反義務，逃避責任。根據民間公益反歧視機構鄭州億人平與北京益仁平中心從2010年9月到2011年12月所做社會調查的結論顯示:行政機關招錄殘障人士最高比例僅0.39％，最低0.02％，遠未達到法定比例。近90％的行政機關和事業單位把其招錄殘障人士的數量和所占的比例當作“秘密”來對待［3］。2011年11月20日，中國政法大學憲政研究所發布了《2011年國家公務員招考中的就業歧視狀況調查報告》，報告顯示，調查的2011年國家公務員近萬個崗位，全部存在健康歧視(包括基于殘疾的歧視)。政府、事業單位等公務部門是掌握公共資源的主體，是保障障礙者權利的法律法規制定者和實施者，如果“知法不尊”“執法不嚴”，其危害是雙重性的。雖然我國法律沒有就公法人和私法人的法律責任進行詳細的區分，但因為公法人往往能夠行使公共權力，從法治的視角看，其應該負有更充分的履職動力，并對之進行更嚴格的監管。

二是間接逃避義務。企業等私法人作為“理性人”，為了逃避雇傭殘障者義務，又不受損失(沒有足額安置殘障者的企業，必須繳納殘保金)，實踐衍生出租用、買賣殘疾證，“虛假雇傭”等替代性行動。根據《法制日報》報道，很多企業沒有足額安置殘障者，也不愿意繳納殘保金，遇檢查審核，就臨時“租用”或買賣殘疾證。這導致私下買賣殘疾證的地下市場應運而生，一張殘疾證在網上可叫賣數千元。國家為應對這些花招作了不少努力，如殘聯將殘保金征收托管給地稅部門，使得殘保金的審核越來越嚴格，買賣殘疾證越來越無法蒙混過關?？墒牵鸬氖恰凹俟陀谩爆F象。一些企業為了躲避繳納殘障者就業保障金，節省開支，采取“假用工”的方式來招收殘障者。相比買證，假雇用花費要多些，但比繳納保障金還是省多了。有的企業在這些“措施”的掩蓋下，還可能被認定為履行了法定義務，從而獲得稅收減免等國家政策優惠。而簽了雇傭合同的殘障人士，并不到企業上班，只是“掛靠”企業。這種表面上“兩全其美”的狀況，實質上一面是企業單純追逐“利益最大化”，罔顧社會、法律責任，另一面是殘障者的就業權被實質剝奪，參與、融入社會渠道被人為堵塞，社會排斥以一種更隱蔽的方式進行。

(三)作為當事人的殘障者行動困境

障礙者的行動困境一般認為源自兩個因素，一是個體自身的“殘損”，二是社會“障礙”。如果說這兩個因素都是可視的、外在的，則還存在一種隱密的、潛在的因素，困擾著殘障者的權利實現，即自我身份的否定。

在中國，障礙者權利話語模式遠沒有建立起來?！皻埣病笔莻€體不幸的觀點還有深厚的社會基礎。盡管近年來學界極力在傳播“社會模式”下的新“殘障”觀，即障礙者是生命多樣性的一種反映，而非被治療、矯正的群體;社會障礙是阻卻殘障者全面享有權利的禍根，破除這些障礙才是權利實現的根本途徑，等等。然而，在社會大眾層面，這種新的思想啟蒙才剛起步，聲音還非常弱。如此，障礙者的自我身份認同還存在極大障礙。一般而言，自我認同與社會定位與身體認同有很大的關系?！吧硇恼系K者卻因為身體先天的缺陷、后天的殘缺、心智的障礙、視覺的喪失等因素，展現了不同于‘健常人’的身體符號，于是在許多人謬誤的概念里，殘酷地將社會區分成兩種不同的身體符號，正常/異常、美麗/丑陋、扭曲、變形等，并自然地在社會角色上判斷，將這群人的異常視為怪異、有威脅性、不愿與之接近?！保?］292這種普遍的社會歧視性定位，構成了障礙者自我認同的巨大壓力，換之以否認、掩蓋自己殘障身份的認識和行為。例如，著名媒體人魯豫在采訪張海迪時寫到:“關于張海迪，我聽到過這樣兩種聲音，有的人說，像她這樣一個聰明的有才氣的女子，卻要承受身體上這么大的痛苦，老天實在是太不公平了。也有人說，張海迪什么都有了，有名氣，有地位，出了那么多書，還要求什么呢。但海迪跟我說，她愿意放棄所有這一切，只希望能有一個健康的，正常的身體?！边B張海迪這樣屬于殘障者群體中的成功人士，仍認為自己的身體“不正常”“不健康”，更何況那些普通的障礙者了。

自我認同以及社會角色之間的定位深刻影響著人們在社會中的生存和發展。在現實中很常見的是殘障者的自我身份否定，這種現象是現實社會對殘障歧視的一重證明，但它同樣也削弱甚至取消了殘障者主體意識的覺醒。殘障者往往消極地接受他們/她們屬于“不正常的”社會塑造，消極地接受現狀，甚至自我矮化。例如，一位具有博士學歷的殘障女性就表達了這樣的觀點:“有時候我就想，這個社會本質就是優勝劣汰，我身體不好本身就已淪入被淘汰的行列。如果我是在動物界，像我這種的就該是那些食肉動物的口中食了。”前文提及的被企業“假雇傭”時，障礙者往往自我認定因為自身是“殘損”“無能力”的，故“假雇傭”是自然的、正常的，對之安之若素而鮮有憤怒。

障礙者的自我認同與社會建構共同形成了障礙者是一群“可憐的”“依賴的”“需要照顧的”的刻板形象。如此，對障礙者權利的保護被替代為對障礙者的保護。前者的價值建基于障礙者本身是獨立的法律權利主體，與其他社會成員享有同等的法律資格和保護。后者則僅以對于障礙者的生活需求，通過經濟安全保障、福利服務、醫療衛生、教育、住宅，以及交通等更多方面的支持為重點，忽視或漠視障礙者主體地位?！案鞣矫娴闹С?，固然可以使障礙者獲得良好的生活照顧，但是更重要的是，作為社會的一員，透過工作所獲得的自主與獨立的成就及自我實現，對個人的意義更為重大。”［4］192

三、在規范與事實之間

前文著力從靜態規范與實踐事實兩個維度，展示殘障權利保障面臨的困難。前者傾向于把法律看作是一個邏輯嚴謹的規范體系，希望法律是一個內在沒有矛盾而又盡其可能在特定范圍內普遍適用的規范體系。因此，它關心的是法律的規范性，著力從科學的角度將法律變成標準化的范本，清晰明確，語言精準，邏輯嚴密，劃分合法與非法，進而鼓勵合法、懲罰非法。后者則是從法律實踐出發，“人、事、時、地、物”等實際的社會性因素，無時無刻不以社會事實和文化的名義，與每一個法律條文犬牙交錯，相互影響。換言之，我們僅能從邏輯上將問題分割成規范的視角和事實的視角，但真實的情況則是沒有脫離社會事實的抽象規范，也沒有不在規范影響和塑造下的“社會事實”。如此，殘障權利保障的研究就需要跨越單一的規范視角或事實視角，而關注規范體系與既有生活世界如何互動的問題。這當中至少包括:

第一，在長期的社會轉型過程中，障礙者保護應該貫穿怎樣一個完整且邏輯一致的理念?

古代君主制下的慈恩理念自當棄舍，但這并非意味著在社會層面，這種理念主導下的行為已消失殆盡，實際情況卻是形式越來越隱蔽，增加了辨識與抵制的難度。現代法治話語主宰下的社會建構，所秉持的權利理念也并非先天、全然正當。在“權利模式”主導下，一方面殘障群體的主體性得到肯認和張揚，但另一方面“張口權利、閉口權利的公共話語容易迎合一個問題所具有的經濟的、眼前的和個體的維度，但同時卻常常忽視了其所具有的道德的、社會的內涵”［5］。事實上，障礙者權利是否能夠得到保障，并不僅僅取決于法律是否規定、制度是否健全、公民是否具有充分的權利意識，以及法律職業階層能否秉持“為權利而斗爭”“為正義而司法”的信念和勇氣，而更應取決于國家和社會是否具有支撐實現這類權利的充足資源。當然，并不是說當國家和社會不具有或匱乏支撐權利的資源，就應該放棄障礙者權利保護理念，而是要提出警示。

第二，在自覺設計的法律規范體系與生活世界自發的秩序之間，如何有效協調?

法律社會學創始人之一，奧地利的埃里希曾指出，法律并不是國家的專利，它還蘊含在社會團體和社會習俗當中，因為在社會團體的生活里，以及社會中人的行動里，存在著自然形成的、活生生的法律(living law)，來規范他們的行為舉止。換言之，如果國家制定出來的法律規范，不能在社群實際生活中找到它們的根源，不能建基于風俗、習慣等基礎上，則必然會遭遇效力與實效割裂的結局。在這種立場下反思殘障權利保障，立法社會學和司法社會學的路徑是可取的。所謂立法社會學，即研究殘障法律保護必須考察一部法律究竟是如何被草擬出來，是立法機關、行政單位草擬的，還是民間社會團體與殘障群體草擬的?倘若是多元主體，究竟誰在其中有多少、多大程度的實際影響?殘障者在立法程序中是否是在場的?是否作為了意志主體(尤其在涉及智力障礙、精神障礙、殘障兒童立法中)?這樣的思考視角可能會將完善規范體系的任務導向更為科學的立法程序設計上，而非死守空洞的實體法的權利宣示。畢竟，“如果將法律理解為社會生活的形式，那么作為‘形式的法律’的程序法，則是這種形式的形式，它如同桅桿頂尖，對船身最輕微的運動也會作出強烈的擺動。”［6］所謂司法社會學，即殘障法律運行過程中，通過法律解釋、推理、論證等方法，涵容生活世界自發秩序下的多元法律思想與內容。這當中隱含了需要職業法律人階層的成長與不斷成熟以及法律方法論研究與實踐的更新與發展要求。

［1］趙樹坤.中國特定群體人權保護理論與實踐［M］.北京:法律出版社，2012:162.

［2］［德］伯恩·魏德士.法理學［M］.丁小春，吳越，譯.北京:法律出版社，2003:78.

［3］劉小楠，謝斌.公共部門帶頭招錄殘障人士的實證研究及政策建議［G］//殘障權利研究(第1卷).北京:社會科學文獻出版社，2014:33－34.

［4］王國羽，等.障礙研究——理論與政策應用［M］.臺北:巨流圖書公司，2012.

［5］［美］瑪麗·安·格倫頓.權利話語——窮途末路的政治言辭［M］.周威，譯.北京:北京大學出版社，2006:226.

［6］［德］拉德布魯赫.法學導論［M］.北京:中國大百科全書出版社，1997:120.

〔責任編輯:王宏宇 馬 琳〕

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1000－8284(2015)07－0095－06

2015－04－15

西南政法大學人權教育與研究中心課題“國際法視野下的殘疾人人權保障研究”;重慶市社會科學規劃(培育)項目“兒童免于性侵法律保護研究”(2013PYFXll)

趙樹坤(1974－)，女，黑龍江五常人，教授，碩士研究生導師，法學博士，人權教育與研究中心研究員，重慶市梁平縣人民法院院長助理，從事法理學和人權法研究。