論故意程度對死刑的限制適用

彭新林

（北京師范大學刑事法律科學研究院，北京 100875）

法學研究

論故意程度對死刑的限制適用

彭新林

（北京師范大學刑事法律科學研究院，北京 100875）

故意程度是故意犯罪中的重要酌定量刑情節(jié)，其對于限制死刑的適用有重要作用。判斷故意程度對死刑裁量的影響，應重點考察故意之類型、預謀形成時間之長短、有無受外部刺激而產(chǎn)生激情犯意、有無受引誘產(chǎn)生犯意等因素。一般情況下，系間接故意犯罪情形的，應盡量不適用死刑立即執(zhí)行。系預謀故意犯罪情形的，不能排除死刑包括死刑立即執(zhí)行的適用，但需分析預謀的時間長短及形成情況區(qū)別待之，在刑罰裁量時宜酌情留有余地。系激情犯罪情形的，通常也不應適用死刑立即執(zhí)行。存在犯意引誘或者促成犯罪情形的，不應適用死刑立即執(zhí)行；若存在“雙重引誘”情形，則不應適用死刑。

故意程度；量刑；死刑限制適用

一、故意程度及其判斷

犯罪故意并不是單一的形式，而是具有不同的類型和程度。意大利知名刑法學者杜里奧·帕多瓦尼教授就曾指出，犯罪故意是一個有程度的概念［1］。不同程度的犯罪故意，所表征的行為人犯意的堅決程度以及主觀惡性之大小都是不相同的，進而也會影響刑罰的輕重。應當說，法院量刑（包括死刑裁量）時甄別故意的程度，不但為量刑個別化和科學化提供了主觀責任方面的依據(jù)，而且也是貫徹罪責刑相適應原則的客觀要求。

那么，如何判斷故意的程度？或者說衡量故意的程度應考慮哪些因素？筆者認為：第一，影響故意程度的因素的范圍是很廣泛的。例如，行為人對危害行為本身以及危害結果認識的確定性程度、違法性意識、是否醉酒、性格特征、受教育水平、生活環(huán)境等，對犯罪故意的程度也或多或少會有一些影響。這是由犯罪行為的復雜性、犯罪人的多樣性和故意內(nèi)容的特殊性所決定的；第二，影響故意程度的因素作用大小不同。總的來看，故意的類型（包括行為人對因果關系認識的確定性程度）、預謀時間形成之長短、有無受到外在刺激而激情實施犯罪、有無受到引誘而形成犯意、是否存在被害人同意或者承諾等因素，對于分析犯罪故意程度有著重要影響和制約作用，是判斷故意程度的主要因素。而性格特征、受教育水平、生活環(huán)境等因素，它們對故意程度的影響是間接的。正是如此，我們在分析故意程度對死刑裁量的影響時，應當把重點放在故意的類型（包括行為人對因果關系認識的確定性程度）、預謀時間之長短、是否受外界刺激而激情犯罪、是否犯意引誘、被害人同意①考慮到在被害人同意（被害人承諾）的情況下，即使行為人的行為構成犯罪，如幫助自殺等，行為人的犯罪故意程度很低，主觀惡性非常小，不會涉及死刑的適用，故本文探討故意程度限制死刑適用問題時，對“被害人同意”這一影響故意程度的因素不再述及。等主要因素上。

從故意類型上講，根據(jù)不同的標準，可對犯罪故意進行不同的分類。而不同的犯罪故意，其主觀惡性程度有大小之別，進而也會影響到死刑的限制適用。因而，根據(jù)一定的標準對故意作適當?shù)姆诸惒⑦M行類型化研究，具有重要意義。

二、間接故意情況下死刑的限制適用

直接故意與間接故意是我國刑法學界廣泛認可和采納的故意分類。直接故意是行為人抱持積極追求危害結果發(fā)生的主觀心態(tài)。在這種心理的支配下，行為人就會想方設法、創(chuàng)造條件、排除困難，積極乃至頑強地追求犯罪目的的實現(xiàn)和危害結果的發(fā)生。間接故意是放任或者聽任危害結果的發(fā)生，雖然行為人不是積極尋求、促成發(fā)生危害結果，但同時也不排斥危害結果的發(fā)生。主觀心態(tài)上是直接故意還是間接故意，決定了行為人犯意的堅決程度和主觀惡性大小，進而反映出行為的社會危害性程度。將犯罪故意劃分為直接故意與間接故意，有助于司法實踐中準確把握犯罪故意的程度、對故意犯罪案件區(qū)分危害程度予以輕重不同的處罰，這是區(qū)分這兩種故意類型的主要實踐意義。在絕大多數(shù)情況下，直接故意場合的犯罪故意程度大于間接故意場合的犯罪故意程度，所反映出的行為人主觀惡性相對要惡劣一些。所以，在裁量死刑時，要盡可能地把間接故意犯罪排除在外，盡量不判處間接故意情況下行為人死刑立即執(zhí)行。也就是說，應立足于嚴格限制適用死刑的立場，在一般情況下，屬于間接故意的，盡量不適用死刑立即執(zhí)行。

這一點，最高人民法院關于維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會的有關紀要就曾提到：“在直接故意殺人與間接故意殺人案件中，犯罪人的主觀惡性程度是不同的，在處刑上也應有所區(qū)別。”②最高人民法院關于《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》［法（1999）217號］。可見，主觀罪過上是直接故意還是間接故意對于量刑的意義是不同的。下面通過對一則案例的簡要分析，可以更好地管窺到故意程度在限制死刑適用上的作用和意義。

案例：高士軍故意殺人、強奸案

基本案情：被告人高士軍（男，1968年5月8日出生）因猥褻被害人李某某之女被斥責而懷恨在心。2000年6月4日5時許，高士軍在河北省鹿泉市李村鎮(zhèn)西小壁村東永強精灰廠宿舍，用磚塊砸死李某某并將李某某的妻子孫某強奸后潛逃。2006年5月12日，高士軍向山西省晉城市澤州縣公安機關投案自首。

裁判情況：該案一審以故意殺人罪、強奸罪數(shù)罪并罰，判處高士軍死刑，并剝奪政治權利終身。河北省高級人民法院二審維持原判，并依法報請最高人民法院復核。最高人民法院未予核準，其理由是：本案認定高士軍犯罪事實的相關證據(jù)，因偵查機關工作過于粗糙，致使案件諸多應該查證的情節(jié)未能調(diào)查到位。本案證據(jù)對高士軍供述的依附力太強，缺少客觀不變的證據(jù)材料。鑒于上述情況，考慮到高士軍對李某某的加害行為導致的死亡后果屬間接故意，事先沒有預謀和準備，且案件發(fā)生六年后能夠投案自首，歸案后始終認罪并表示悔罪。故對其改判死刑，緩期兩年執(zhí)行③河北省高級人民法院：《最高法院不予核準死刑案件（部分）的情況通報（河北）》（內(nèi)部資料）。。

在上述案件中，最高人民法院沒有核準被告人高士軍死刑的一個重要理由，即是高士軍對被害人李某某的加害行為導致的死亡后果屬間接故意，事先沒有預謀和準備。可見，該案中間接故意所反映出的犯罪故意程度相對較低這一情節(jié)，與其他酌定從寬處罰情節(jié)一起，共同發(fā)揮了抑制死刑立即執(zhí)行的作用。

在這里，還特別值得強調(diào)的是，間接故意場合下行為人的故意程度低于直接故意場合下行為人的故意程度，主觀惡性也相應要少些。但這只是針對一般情況而言的，并不能絕對化。在極少數(shù)情況下，確實存在間接故意場合的行為人之故意程度并不比直接故意場合下行為人之故意程度低、前者的主觀惡性并不比后者小的情況。這涉及行為人希冀追求某一特定危害結果的發(fā)生而選擇放任另一同等甚至更加嚴重犯罪目的實現(xiàn)的間接故意情形。例如，A因與B發(fā)生感情糾紛，便策劃槍殺B。某日碰巧在馬路上看到B與朋友C在馬路旁的電影院門口聊天，A預見到自己在馬路旁開槍射殺B有可能擊中C，但因其報復心切，就抱持放任C被擊中的心理態(tài)度。果不其然，在其開槍射擊B時，因槍法不準擊中了C，致使C當場遭槍擊死亡。在此案中，A對B發(fā)生死亡結果是抱持積極追求的希望態(tài)度，具有故意殺人罪的直接故意，當無疑義；但對C的被射殺身亡，A既不是主動追求、盼望的，也未采取措施防止或者避免結果的發(fā)生，而是抱持無所謂的態(tài)度，放任自流，任憑C死亡結果的出現(xiàn)，應認定為故意殺人罪（間接故意）。綜觀全案，雖然A對C被射殺這一危害結果的發(fā)生是間接故意，但卻積極追求B死亡結果的發(fā)生（直接故意），A為追求非法剝奪B生命的犯罪目的而放任另一個同等嚴重危害結果（C被射殺，生命具有等價性）的發(fā)生，相比于直接單純射殺B的場合，A的故意程度要高一些，主觀惡性也更為惡劣。易言之，此時行為人總體的故意程度和主觀惡性并不比單純直接故意場合下行為人的故意程度和主觀惡性小，相反故意程度更高，主觀惡性更大。所以，在這種情況下，不宜以間接故意這一情節(jié)來阻卻死刑的適用。

三、預謀故意情況下死刑的限制適用

所謂預謀故意，是指行為人幾經(jīng)籌慮而始決意實施犯罪行為，或決意后又經(jīng)過深思熟慮始再著手實施犯罪行為［2］。預謀故意的顯著特征是：它的醞釀形成和付諸實現(xiàn)有較長的時間。但是，值得注意的是，這類犯罪故意可能是通過不斷的、持續(xù)的思考形成的，也可能是通過多次的、間斷的思考形成的。無論屬于哪種情況，這類犯罪故意都是通過深思熟慮之后形成的，是被犯罪人充分意識到的［3］。由于預謀故意是行為人經(jīng)過冷靜的思考、籌劃形成的，因此，預謀故意通常比較穩(wěn)定，很少受到行為情境和外在環(huán)境的影響。長時間預謀犯罪的行為人之主觀惡性和人身危險性都較大，他們的犯罪決意形成時間長，背離刑法規(guī)范期待的程度高，因此具有更強烈的可譴責性。正如有論者所言：“預謀故意應承受更嚴厲的譴責，理由是：其一，預謀的存在表明行為人主觀上背離法律期待的時間長、程度高，行為人在越長的時間內(nèi)不能放棄實施犯罪的決意，則越應當承受更嚴厲的譴責；其二，經(jīng)過預謀，行為人對行為性質(zhì)、行為后果有更充分的認識，這表明犯罪行為的實施是行為人經(jīng)過理性思考之后的選擇，是自由程度較高的意志支配的結果；其三，經(jīng)過預謀，行為人對犯罪對象、犯罪時間、犯罪地點有更審慎的選擇，這不僅有利于犯罪的得逞，而且有利于行為人在犯罪之后逃避制裁。”［4］因此，在預謀故意的情況下，原則上不能排除死刑的適用。當然，考慮到預謀時間之長短能在一定意義上反映出故意的程度（犯罪決意的堅決程度），因此若預謀的時間較短，也可考慮在量刑時留有余地，不判處死刑立即執(zhí)行。例如，張某做生意失敗而欠下他人巨額債務無法歸還，因債主討債使得其終日東躲西藏。為還債以擺脫惶恐的生活狀態(tài)，張某伙同其堂弟張某某預謀入戶搶劫，經(jīng)過踩點和準備犯罪工具，兩人共同入戶搶劫了四戶人家，劫得財物價值達數(shù)十萬元。對于這樣的案件，鑒于張某等預謀時間較短以及案件的實際情況，法院在量刑時可以留有余地，不一定非得判處其死刑立即執(zhí)行。一言以蔽之，筆者對此的觀點是：行為人屬于預謀故意犯罪情形的，不能排除死刑包括死刑立即執(zhí)行的適用，但需分析預謀的時間長短及形成情況，并區(qū)別待之，在刑罰裁量時宜酌情留有余地。

四、受外在刺激而產(chǎn)生犯罪故意情況下死刑的限制適用

所謂受外在刺激而產(chǎn)生犯罪故意，即是指行為人因受到某種外部因素（人、物、環(huán)境）的刺激，而在情感或者心理上出現(xiàn)劇烈波動和激憤，進而在激情的支配下產(chǎn)生實施犯罪的故意。在這種情況下，犯罪故意的形成，受制于具體的行為情境和行為人當時的心理和情緒狀態(tài)，也就是說，犯罪故意的產(chǎn)生在很大程度上應當歸咎于外在因素的不良刺激。相比于一般的故意犯罪，基于外在刺激而因激情實施犯罪的，其故意的程度較低，行為人的主觀惡性和人身危險性相對來說都要小些。因為，在外在因素的強烈刺激下，行為人實施犯罪時很少能進行冷靜的思考判斷，行為人在激情狀態(tài)下實施犯罪行為之后，一般都會有懊悔之心。總而言之，對于因受到外在刺激而在激情狀態(tài)下故意犯罪之行為人，是否判處死刑務必特別審慎，一般情況下不應適用死刑立即執(zhí)行。下文結合一則典型案例稍作分析。

案例：韋永恒故意殺人案

基本案情：2004年被告人韋永恒和妻子伍某某因家庭瑣事發(fā)生爭吵，伍某某離開韋永恒從深圳到順德龍江打工，與被害人張某某來往密切。得知伍和張的關系之后，韋于2005年購買一把水果刀用于“捉奸時打架”。2006年5月5日晚21時許，韋永恒攜帶水果刀到佛山市順德區(qū)龍江鎮(zhèn)集北村東勝路伍柳清租住的出租屋，遇張某某和伍某某一起回出租屋，即上前責問張、伍，張見狀欲離開，韋抓住張的衣服，張走出出租屋，右手拿出水果刀，伍見狀上前站在韋和張之間，把兩人隔開，并捉住韋的左手往外推，韋仍隔著伍刺中張左頸部和右下腹部各一刀。張某某被刺中后跑開，拐進旁邊冷巷中，于次日早晨6時許，被發(fā)現(xiàn)靠墻坐在冷巷里死亡。經(jīng)法醫(yī)鑒定，被害人張某某符合被銳器致傷右下腹，造成右髂總靜脈破裂致大失血死亡。

裁判情況：廣東省佛山市中級人民法院認為，被告人韋永恒的行為已構成故意殺人罪。鑒于韋永恒由于妻子與他人關系曖昧，一時激憤殺人，與其他嚴重危害社會治安的故意殺人有所區(qū)別，歸案后能坦白交代罪行，故酌情對被告人韋永恒予以從寬量刑，判處其無期徒刑，剝奪政治權利終身①廣東省佛山市中級人民法院（2006）佛刑一初字第159號《刑事附帶民事判決書》。。

本案其實是一件典型的激情殺人案件，被告人韋永恒之妻伍某某在外打工時與被害人張某某通奸，案發(fā)當晚韋永恒又看到伍某某和張某某親密地一起回到出租屋，并且當張某某不屑于回答他的責問時，韋永恒惱羞成怒，遂實施了殺人行為。應當說，韋永恒實施殺人行為具有一定的突發(fā)性，作案時其處在特殊的“激憤”情緒狀態(tài)，其犯罪故意是在外在因素的強烈刺激下才產(chǎn)生的。對于本案這樣的激情殺人案件，雖然行為人未進行事前預謀或者犯罪籌劃，其行為具有一定的應激性、暴發(fā)性等特點，但犯罪動力的積聚以及犯罪沖動的形成卻有一定的因果聯(lián)系和客觀性。因為，犯罪心理的形成是一個復雜的過程，與行為人的個人經(jīng)歷、人格性狀、家庭環(huán)境等外部的、現(xiàn)實的因素密切相關。正是如此，故而對激情犯罪行為人量刑時，一般不應判處死刑立即執(zhí)行②據(jù)有關資料顯示，激情犯罪在我國刑事犯罪案件中的比例已占到三分之一，而且六成命案禍起激情犯罪，并呈現(xiàn)愈演愈烈的趨勢。（“專家：弱勢群體更易產(chǎn)生激情犯罪”，《四川法制報》2009-1-20。）因此，嚴格控制激情犯罪命案中判處死刑立即執(zhí)行的數(shù)量，對于深入推進我國死刑的司法限制適用，具有重要意義。。

五、受引誘而產(chǎn)生犯罪故意情況下死刑的限制適用

所謂受引誘而產(chǎn)生犯罪故意，是指行為人本沒有實施犯罪行為的故意或者只有實施輕罪的故意，但在外部誘因的強烈作用下而產(chǎn)生了犯罪的故意（犯意引誘）或者實施重罪的故意（如數(shù)量引誘）。在這種情況下，行為人的犯罪故意程度較低，主觀惡性不是非常惡劣。如共同犯罪中被教唆人的犯罪故意是在教唆犯的引誘、唆使下產(chǎn)生的，被教唆人的主觀惡性相對較小，應予從輕處罰。再如英美法系一些國家刑法中規(guī)定的“警察圈套”辯護理由，即被告人實施某種犯罪行為乃是因為受到警察、司法人員或者他們的代理人的誘使或鼓動，是一種陷進行為③警察圈套就是警察、司法人員或者他們的代理人為了獲得對某人提起刑事訴訟的證據(jù)而誘使他實施某種犯罪的行為。（儲槐植.美國刑法學（第三版）［M］，北京：北京大學出版社，2005：95），被告人可以此作為重要的辯護理由。在我國司法實踐中，涉及受到引誘而產(chǎn)生犯罪故意的情形，比較常見的還是毒品犯罪中的“特情引誘”（包括犯意引誘和數(shù)量引誘）。為了更好地說明受到引誘而產(chǎn)生犯罪故意的案件中死刑的限制適用問題，下面筆者結合一則特情引誘實施毒品犯罪的典型案例進行分析。

案例：邱慶昌走私、販賣、運輸、制造毒品案

基本案情：1999年11月2日，李濤（公安特情）找到符小雄稱有買主以價格每克70元聯(lián)系毒品350克，符小雄將此事告訴被告人邱慶昌，讓邱找貨源，稱事成之后有好處。被告人邱慶昌當即表示同意找毒品，并報價每克63元賣給符小雄。被告人邱慶昌找到一個名叫“三哥”的人聯(lián)系到毒品海洛因347克。1999年11月3日中午，李濤、符小雄催促邱，稱買主已將錢準備好要求檢驗毒品樣品。下午2時，被告人邱慶昌即將樣品送到坡博村菜市場交給符小雄及買主袁成華（公安人員），并確認毒品交易地點。下午5時許，被告人邱慶昌攜毒品到海口市面前坡村路邊與符小雄、買主袁成華、武獻志進行交易時被抓獲，當場繳獲毒品347克（經(jīng)鑒定含有海洛因成分）。

裁判情況：海南省海口市中級人民法院經(jīng)審理后認為，被告人邱慶昌為了謀取非法盈利，明知是毒品而非法聯(lián)系銷售海洛因347克，其行為構成販賣毒品罪，且販賣毒品數(shù)量大，應依法從嚴懲處。鑒于被告人系特情人員引誘其販賣毒品，應予從輕處罰。遂判決邱慶昌犯販賣毒品罪，判處死刑，緩期兩年執(zhí)行，剝奪政治權利終身，并處沒收財產(chǎn)人民幣一萬元。一審宣判后，本案在法定期限內(nèi)沒有上訴、抗訴。海南省高級人民法院核準了上述判決①海南省海口市中級人民法院（2000）海中法刑初字第43號《刑事判決書》，海南省高級人民法院（2000）瓊刑核字第9號《刑事裁定書》。。

應當說，對毒品犯罪裁量刑罰（包括裁量死刑）時，貫徹寬嚴相濟的刑事政策，突出毒品犯罪的打擊重點非常重要。對于罪行極其嚴重的毒品犯罪分子，該適用死刑的必須依法判處死刑。不過，需要指出的是，從罪責刑相適應的角度來衡量，對毒品犯罪行為人裁量死刑時，司法機關應全面、充分、綜合地考慮毒品的數(shù)量、毒品的種類、危害結果的嚴重程度、犯罪情節(jié)情況等各種征表行為社會危害性和行為人人身危險性狀況的諸種因素，做到罰當其罪。具體到本案，被告人邱慶昌販賣海洛因數(shù)量巨大，依法當處死刑，但因其販賣毒品確系特情犯意引誘，即邱慶昌本來沒有實施毒品犯罪的犯罪目的，而是在公安機關特情誘使下才產(chǎn)生了實施毒品犯罪的主觀故意，進而實施毒品犯罪。因此，從主觀罪過上分析，邱慶昌的犯罪故意程度較低，其主觀惡性并沒有達到極其惡劣的程度，不判處其死刑立即執(zhí)行，無疑是合理的。而且，偵查機關采用陷阱調(diào)查的方式，實施犯意引誘的活動，使本來無犯罪故意的行為人產(chǎn)生犯罪故意、進而實施犯罪行為，這種做法的合理性也是值得探討的。在筆者看來，對于因“犯意引誘”實施毒品犯罪的被告人，不管涉案毒品數(shù)量及種類情況如何，應一律排除死刑立即執(zhí)行的適用。對因“數(shù)量引誘”實施毒品犯罪的被告人，應當依法從輕處罰，即使毒品數(shù)量超過實際掌握的死刑數(shù)量標準，一般也不判處死刑立即執(zhí)行。具體到本案，相關法院對被告人邱慶昌的量刑較好地體現(xiàn)了嚴格控制和慎重適用死刑的政策以及寬嚴相濟的理念。當然，若存在特情“雙重引誘”（即特情同時安排上線和下線）的情況，由于“雙重引誘”對行為人產(chǎn)生毒品犯罪故意的誘導力更強，筆者認為，這種情況下處刑時應予以更大幅度的從寬處罰，一般不應適用死刑。

［1］［意］杜里奧·帕多瓦尼.意大利刑法學原理（注評版）［M］.陳忠林，譯評.北京：中國人民大學出版社，2004：213.

［2］馬克昌.犯罪通論［M］.武漢：武漢大學出版社，1999：345.

［3］康樹華.犯罪學通論［M］.北京：北京大學出版社，2004：162.

［4］林衛(wèi)星.故意本體論及其展開［D］.北京：北京師范大學刑事法律科學研究院，2009：83.

〔責任編輯：張 毫〕

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A

1000-8284（2015）04-0093-05

2015-04-09

2013年度國家法治與法學理論研究課題“中國特色前科消滅制度構建研究”（13SFB3013）

彭新林（1983-），男，湖南湘潭人，副教授，碩士研究生導師，博士后，英國牛津大學法學院訪問學者，從事刑法學研究。