電子可轉移記錄相關法律問題研究

呂 娜

“可轉讓記錄”是一個統稱術語，電子可轉移記錄是“可轉讓記錄”的電子等同形式。目前，在國際商務交易中和國內廣泛使用電子可轉移記錄，國際、國內也陸續制定了相關法律，但是沒有一個國際公認的通用法律框架，缺少的是跨國界層面的協調機制，從而阻礙了國際貿易、投資、融資的發展。

一、電子可轉移記錄概述

電子可轉移記錄，Electronic Transferable Records，泛指可轉移票據(可轉讓或不可轉讓)或所有權憑證的電子等同件。

在國際貿易中紙質單證仍為通常使用的書證形式。可轉移或可流通的紙質單證授予合法的單證持有人執行單證所列權利并由此獲益，單證相對人負有支付一定款項或交付貨物的義務。紙質單證有形可視，所有權通過背書或交付而轉移，其價值體現于書證所列的權利，因此通常要求“占有”可流通的書證才能行使相關權利。紙質流通書證的以上操作機制和關鍵特征為電子可轉移記錄的創建、使用、轉移和執行帶來了法律障礙，要構建功能等同的電子可轉移記錄并推廣運用于國際貿易的電子商務，必須要解決以上障礙。

二、創建電子可轉移記錄的法律問題

書面形式、簽字要求以及電子通信的證據效力曾經是國際電子商務發展的主要法律障礙，以上問題已經在聯合國《貿易法委員會電子商務示范法》(1996年)(以下稱《電子商務示范法》)第5條至第10條中得到解決。*《電子商務示范法》第5條，數據電文的法律承認；第6條，書面形式；第7條，簽字；第8條，原件；第9條，數據電文的可接受性和證據力；第10條，數據電文的留存。與電子簽字有關問題在《貿易法委員會電子簽字示范法》(以下稱《電子簽字示范法》)中得到處理。

1.獨一無二性

紙質可流通書證需要具備一份具有獨一無二性的單一單證代表書證上的權利，持有人轉移或轉讓這些權利就必須實際轉移代表該權利的單一性單證。但是，在電子商務環境下，若以接收電文的方式獲得可轉移票據(文書)或所有權憑證的占有權，則有必要使收件人確信——相關當事人中，任何前手當事人都不可能向任何其他人發出相同的電文，由此造成其他人對此權利提出主張的可能性。

電子記錄不如紙質原件具有不可復制的獨一無二性，而是可以被復制的，其單一性保證要求應不同于以原件形式提交或保留的要求。《電子商務示范法》和《聯合國國際合同使用電子通信公約》(2005年)(以下稱《電子通信公約》)都承認這種區別，對以上要求做出分別處理。《電子商務示范法》第8條*《電子商務示范法》第8條 原件：(1)如法律要求信息須以其原始形式展現或留存，倘若情況如下，則一項數據電文即滿足了該項要求：(a)有辦法可靠地保證自信息首次以其最終形式生成，作為一項數據電文或充當其他用途之時起，該信息保持了完整性；和(b)如要求將信息展現，可將該信息顯示給觀看信息的人。(2)無論本條第(1)款所述要求是否采取一項義務的形式，也無論法律是不是僅僅規定了不以原始形式展現或留存信息的后果，該款均將適用。(3)為本條(1)款(a)項的目的：(a)評定完整性的標準應當是，除加上背書及在通常傳遞、儲存和顯示中所發生的任何變動之外，有關信息是否保持完整，未經改變；和(b)應根據生成信息的目的并參照所有相關情況來評定所要求的可靠性標準。(4)本條的規定不適用于下述情況……。”和《電子通信公約》第9條*《電子通信公約》第9條 形式要求：凡法律要求一項通信或一項合同應當以原件形式提供或保留的，或規定了缺少原件的后果的，對于一項電子通信而言，在下列情況下，即滿足了該項要求：一該電子通信所含信息的完整性自其初次以最終形式——電子通信或其他形式——生成之時起即有可靠保障；而且二要求提供電子通信所含信息的，該信息能夠被顯示給要求提供該信息的人。均對以原件形式提供或保留單證的法律要求做出協調處理，旨在確保單證的真實性和可提供性的證據要求。據此，同一電子通信的多份復件可視為原件。但是，《電子商務示范法》并未規定如何具體做到，只是要求“采用一種可靠方法使這種數據電文具有獨一無二性”。《電子通信公約》由于法律、技術和商業手段缺乏充分發展和驗證，而將電子可轉移記錄排除在公約范圍之外。*《電子通信公約》第2條第2款：本公約不適用于匯票、本票、運單、提單、倉單或任何可使持單人或受益人有權要求交付貨物或支付一筆款額的可轉讓單證或票據。

因此，鑒于未經許可擅自復制任何使持有人或受益人行使權利的電子可轉移記錄可能產生的后果，應界定一種功能等同機制，處理電子可轉移記錄的獨一無二性或單一性要求，通過消除有多份體現相同權利的可執行單證流通的可能性，以保證只有一個債權人對履行單證所體現的義務享有權利。

2.實際占有及交付

在使用可流通書證過程中，通常要求單一性保證與實際占有聯系在一起，以保護簽發人免于在同一票據上承擔多項責任，同時保證書證持有人取得完整、合適的所有權，免于遭受欺詐性轉移復制品的侵害。

可轉讓書證的流通是通過交付而完成，由非出票人將票據所有權轉移給某人，后者成為持票人。現有的電子商務法律已經解決了電子環境中書面形式和簽名的問題，*《電子商務示范法》第5條至第10條規定了書面形式、簽字要求和電子通信的證據效力等問題；第11條至15條規定了電子環境中訂立合同的有關事項；《電子簽字示范法》規定了與電子簽字有關的事項。但如何轉移電子可轉移記錄內含價值所要求的交付問題尚未解決。

3.持有人的識別和認證

《電子商務示范法》第7條、《電子簽字示范法》第6條和《電子通信公約》第9條，確定了簽發人和轉移人的身份是有效電子簽字所要求的，簽發人簽署原始電子可轉移記錄，轉移人在可轉移電子記錄上背書將其轉移給另一人。但是，這些條文只要求使用一種辦法識別簽署人的身份，而留給當事人各方確定如何實現這一點。電子環境下，持有人是有權執行電子可轉移記錄的人，但其身份可能未在可轉移電子記錄本身注明，隨著記錄從一方轉移給另一方，“持有人”可能隨時改變。因此，有別于紙面環境(可推定獨一無二可轉移的書證的占有人即為持有人)，電子環境下的“占有”需要功能等同如控制的概念而取代，持有人的身份識別、認證需要一種機制以識別在任何時間點被視為持有人的人。

三、功能等同原則

功能等同是以分析傳統紙面環境各種要求的目的和要求為基礎，以便確定如何通過電子技術實現這些目的和功能。這種辦法“沒有試圖界定何為特定類型書證的計算機等同件，”而是挑出紙面環境主要形式要求的基本功能，并且列明一些標準，電子記錄達到這些標準即能享有與相應書證同等的法律效果。如此一來，各國可按現行法律執行電子交易，“而不必完全廢除紙面環境要求本身或擾亂這些要求所依據的法律概念和方法”*《電子通信公約》解釋性說明。。功能等同原則超越了不歧視概念——只要電子單證符合法律規定的等同性要求，即應依法將紙面電子和電子單證作等同對待。*不歧視原則規定，“對于一項通信或一項合同，不得僅以其為電子通信形式為由而否定其效力或可執行性。”(《電子通信公約》第8條第1款)這項原則是多數電子商務法律的關鍵。雖然不歧視原則意在杜絕以媒介的性質為由否決電子通信、簽字或合同的效力或可執行性，但并未處理電子通信不符合某些形式要求的方面。

1.獨一無二性的功能等同

多數現行電子可轉移記錄法律重點認為應通過兩方面的要求確立獨一無二的等同功能：一是通過指定權威文本(具體規定和確定電子可轉移記錄的條款)，確保至少一份電子可轉移記錄真實、可信可用；二是確定電子可轉移記錄的所有人或持有人的身份。由此在立法和實踐上需要解決以下問題：如何確定電子可轉移記錄的條款？誰有權受益于其體現的價值或義務？

指定電子可轉移記錄的權威文本可處理對于記錄真實性的問題，而不必非有一份獨一無二的記錄。一種辦法是在為此設計的特定的、安全的計算機系統上存儲一份指定為權威文本的電子可轉移記錄，以此確立其獨一無二性，權威文本在其壽命周期內始終存放在系統內，一個關聯的登記處跟蹤持有人的身份，如此對系統的控制以確保電子可轉移記錄的真實性。另一種辦法允許構成權威文本的特定文本和存放該文本的計算機系統隨著時間變化而變化。又稱“登記處模式”，即使用登記處跟蹤存放權威文本的位置并且(或者)保留該權威文本的數字指紋，以便快捷便利地確定持有人保留的文本是否完好無缺，與原件完全相符。*聯合國國際貿易法委員會第四工作組第45屆會議紀要，2011年10月10日-14日，維也納。

2.占有(控制)的功能等同

電子可轉移記錄的法律模式多數使用“控制”電子記錄的概念作為占有獨特功能。現有涉及“控制”概念的立法例如：《鹿特丹規則》*第1條21款：“簽發”可轉讓電子運輸記錄，是指按照確保該記錄自生成至失去效力處于排他性控制之下的程序簽發記錄。第22款：“轉讓”可轉讓電子運輸記錄，是指轉讓對該記錄的排他性控制。第50條規定了“控制權的行使和范圍”。第51條規定了“控制方的識別和控制權的轉讓”。、2007年《韓國商事法》(修訂本)*第862條規定了電子提單法律制度，可以在法務部長官指定的登記機關，以登記方式簽發電子提單。修改后的海商法引入了海運單制度，海運單上記載的內容在托運人與承運人之間具有推定的法律效力。、《國際海事委員會電子提單規則》*第7條“支配和轉讓權”。、《美國統一商法典》第7-106條(對電子所有權憑證的控制)、第7-501(b)條(倉單和提單：轉讓和轉移)、第9-105條(對電子動產文據的控制)以及《全球和國內商務電子簽字法》。近幾年，針對承運人轉讓在途貨物的所有權，發展了對書證的占有被“排他性控制”所取代的制度。具有代表性的實例有：提單電子登記處組織系統(Bolero)*Bolero根據英格蘭法律設立。、電子船運解決方案(ESS)*該系統按照私法框架《電子船運解決方案數據橋服務和用戶協議》(DSUA)運作。DSUA受英格蘭法律管轄，但若有關運輸合同受美國法律管轄，則DSUA下的所有權轉移受紐約州法律管轄，其中包括《紐約統一商法典》和1999年《美國統一電子交易法》。數據橋系統和韓國貿易網(KTNET)*該系統被指定為《韓國實施2008年商事法電子提單條款總統令》所指的登記處運營人。登記處系統。Bolero和KTNET通過一個所有權登記處實現排他性控制。ESS通過數據橋限制對有關電子記錄的訪問來實現排他性控制。電子可轉移記錄控制人被視為能夠執行電子可轉移記錄的持有人。

因此，使用“控制”取代“占有”時，應當確定當前控制電子可轉移記錄當事人的身份，其概念應側重于有權執行電子可轉移記錄所體現權利的人的身份。美國《統一電子交易法》第16(b)：“經用來證明可轉移記錄權益轉移的系統可靠地確定某人為所簽發或所轉移的可轉移記錄的接受人的，該人即為[電子]可轉移記錄的控制人。”無論是涉及到第三方登記處還是技術保障措施，都必須證明系統能夠可靠地確定有權獲得一筆付款或收取貨物的人的身份。確定電子可轉移記錄“控制人”身份的方法主要包括*聯合國國際貿易法委員會第四工作組第45屆會議紀要，2011年10月10日-14日，維也納。第11-12頁。：

(1)電子可轉移記錄本身確定。又稱為“憑證模式”，電子可轉移記錄控制人的身份載于電子記錄本身，所有權的變更直接修改電子可轉移記錄的方式注明。這需要技術支持和安全保障措施，確保一個獨一無二的權威文本，該文本無法復制和更改。

(2)獨立的登記處確定。又稱為“登記處模式”，電子可轉移記錄所有人的身份載于一個獨立的第三方登記處，所有人要求登記處能夠核實電子可轉移記錄的真實性和確定性。該模式重點是設立一種機制來確定任何特定文本是否準確真實，從而看到文本的任何人能知道何處注明所有人的身份，由登記處確定身份的真實所有人便能予以執行。“控制”的概念和安全問題系于登記處而非可轉移記錄本身。

(3)控制人被界定為享有排他性訪問權的人。將電子可轉移記錄的權威文本存放于專門設計并有特定安全保護和訪問限制的計算機系統內，控制人則可被界定為獲準通過單獨的、排他性的訪問途徑或口令訪問電子可轉移記錄的人。