正當防衛制度對防衛人的預設

呂森鳳

(蘇州大學 王健法學院，江蘇蘇州215006)

人在參與社會活動的過程中會呈現多個面向，立法者在設計法律制度時預先做出盡可能多的預設，但是不可能窮盡。立法者之所以設計正當防衛制度，是為了解決人們在緊急狀態下對不法行為實施的抵抗行為的合法性問題。綜觀各國的正當防衛制度，雖然不乏相異之處，但大體而言都包含兩項內容:一、正當防衛合法化;二、收縮正當防衛適用范圍。并且在收縮范圍的立法技術上，各國展現出驚人的一致，都圍繞五個方面的限制展開，即侵害的緊迫性、防衛的必要性、手段的相當性、目的的正當性及防衛的適度性［1］。以此共性為基礎，本文選擇人的理性、道德性和社會性三個視角，嘗試分析正當防衛制度對防衛人的預設。

一、有限理性人預設

“理性人”是一個經濟學概念，它假定從事經濟活動的人都是自身利益的最佳判斷者。隨著經濟學的原理與方法向其他學科蔓延，“理性人”概念被現代法學所吸收和發展，“人具有理性”亦成為現代立法者設計法律制度時所必須遵守的常識。《牛津法律大辭典》將“理性”解釋為“能夠鑒別、判斷、評估、認識真理以及使人的行為符合特定目的等方面的智能”［2］。結合經濟學和法律大辭典對“理性人”、“理性”的解釋，我們可以提煉出“理性人”的兩個特點。首先，理性人可以在人際交往中正確選擇最利于己的行為方式;其次，理性人愿意承擔此種行為方式產生的后果。這兩大特點對應的制度預設在私法領域突出表現為“意思自治”原則和“自己責任”原則。

刑法雖然是一部公法，但是正當防衛制度卻可以視其為對防衛人行使私權的規范。現代意義的正當防衛制度是啟蒙時期學者思想的結晶，它的核心是對防衛人“自衛權”的確認。洛克說:“當為保衛我而制定的法律不能對當時的強力加以干預以保障我的生命，而生命一經喪失就無法補償時，我就可以進行自衛并享有戰爭的權利，即殺死侵害者的自由，因為侵害者不容許我有時間訴諸我們的共同的裁判者或法律的判決來救助一個無可補償的損害。”［3］在洛克筆下，自衛權是一項自然權利，是一項私權。孟德斯鳩亦有類似看法:“在公民與公民之間，自衛是不需要攻擊的。他們不必攻擊，只要向法院申訴就可以了。只有在緊急情況下，如果等待法律的救助，就難免喪失生命，他們才可以行使這種帶有攻擊性的自衛權利。”［4］啟蒙思想家們將自衛權推崇至和生命權同樣的高度，認為這是一項天賦的權利，法律的規定不過是對于此項權利的實在確認。正當防衛制度的建立使得防衛人在行使該項權利時有了實在法的依據，法律對該項權利的確認，正是信賴防衛人可以運用自己的鑒別、判斷、評估、認識等一系列能力，在自己的利益受到損害時，選擇最利于己的行為方式保衛自己的權益，這符合意思自治條款的特點。防衛人行使該項權利，可能會產生兩個效果，一是正當防衛，行為合法;另一個則是防衛過當，行為需要受到制裁。防衛過當條款是一則制裁性條款，它所規制的對象就是防衛人意思自治的結果，其背后的原理依舊是“自己責任”原則。所以，正當防衛制度是將防衛人預設為理性人。

但是正當防衛制度不僅僅包括對私人自衛權的確認與過當防衛后果的制裁，還有對權利人行使權利時的限制。這些限制恰恰說明立法者在進行制度設計時并不完全信任權利人的理性，而是兼顧到權利人行使防衛權時非理性的因素以及理性的局限性。食欲、性欲和自衛是為人們所共認的動物的本能，防衛人在緊急狀態下對侵害行為做出反抗，在某種程度上說是一種本能，而并非經過理性思考的結果。這種本能和防衛人的恐懼、憎惡、憤怒等情緒反應會干擾防衛人的理性思考，致使其行為偏離預期。此外，即便撇除這些非理性因素，人的理性也不是萬能的。防衛人的理性可能并不足以使其獲悉在哪種程度上防衛最為適宜，用哪種工具防衛最為恰當，理性有其局限性。綜上所述，正當防衛制度一方面信任防衛人的理性，一方面認為防衛人的理性是有局限的，故而只是將防衛人預設為有限理性人。

二、道德中性人預設

立法者在預設法律制度所要規范的主體的面向時，是無法回避人性善惡問題的。無論人性的內容多么復雜，但根據人性所由產生、存在與維持的不同方式，它們都可以歸結為兩類:固有屬性與關系屬性［5］。固有屬性是人的本能屬性、自然屬性，無所謂善惡之分。關系屬性則是人在與人交往過程中形成的性質與特點，此類屬性是法律所要規范的對象，人們習慣采用一定道德標準對它做出善惡的評判。換言之，法律對人性善惡的預設其實是基于一定道德標準對人的固有屬性做出的評判。合乎社會一般人的道德觀念的人性特點謂之善，悖于社會一般人的道德觀念的人性特點謂之惡。

防衛人的防衛行為客觀上也是對侵害人法益的侵害行為，關于此侵害行為何以具備正當性的解釋理論林林總總，其中，由日本學者提出的社會相當性理論和由英美學者提出的寬宥理論從人性善惡的角度做出了回答。社會相當性理論認為，防衛人做出的反抗行為，雖然對侵害人的法益造成了損害后果，但是這種行為可以獲得社會上一般人的道德認可，是一種道德性善的表現，因此是正當的。如以大塚仁為代表的學者認為這種看法把正當防衛看作是按照法的自我保全觀點，把屬于違法阻卻事由理解為具有社會相當性的行為，是妥當的。［6］寬宥理論認為，防衛行為是一種人的本性反應，任何人在自己法益受侵害的情況下都可能基于人性做出此種侵害行為，因此應當被寬宥。持此觀點的學者有喬治·弗萊徹等。［7］社會相當性理論和寬宥理論的基礎都是人性理論，它們都將正當防衛行為視為符合社會一般人的道德標準的行為，即防衛人道德性善。回歸正當防衛制度本身，各國刑法對于防衛過當構成要件的規定往往對防衛人利益有所傾斜保護。如我國刑法規定只有在“明顯超過必要限度”時，方可制裁防衛人的行為。法律的天平之所以向防衛人傾斜，是因為假定其處于受傷害的弱勢地位，其“沒有超過必要限度”的行為是用以矯正受損正義的行為，符合社會一般道德觀念，“超過必要限度，但沒有明顯超過”的行為是出于本性、可以被寬宥的行為。由此可知，正當防衛制度將防衛人預設為善人。

如果說賦予防衛人抵抗行為正當性的基礎是法律對防衛人道德性善的預設，那么對防衛過當行為的制裁與行使防衛權的諸多限制則是對防衛人惡性的防范規定，表明該項制度預先設定防衛人屬性中具有潛在的惡。正當防衛在歷史上最早的雛形是血親復仇，“以牙還牙，以眼還眼”是典型的樣態。防衛人的防衛行為客觀上能夠達到兩個效果，一是保衛個人權益，二是懲罰侵害人。隨著民族國家的建立，國家開始壟斷懲罰權的行使，復仇不再符合社會一般道德觀念，而成為一種惡的行為。正當防衛制度是刑法中自力救濟的出口，防衛人在行使這項權利時不可避免地起到“復仇”的效果，即具有道德惡性。法律固然將防衛人的人性預設為善，但是依舊直面防衛人潛在的惡性，控制和防范此種惡性蔓延。此外，善惡二分法并不能概括人的關系屬性的全部情形。任何的善惡都是基于一定道德準則的評判結果，而道德準則具有模糊性，除了善、惡之外還有大量介于善惡之間的人性，可以稱之為道德中性。所以決然地認為正當防衛制度將防衛人預設為性善或者性惡，都是不恰當的。權宜之說，正當防衛制度將防衛人預設為道德中性人。

三、社會人預設

“社會人”是由管理學家梅奧等人從霍桑實驗中抽象出的概念，梅奧曾經用這樣一句話來描繪人:“人是獨特的社會動物，只有把自己完全投入到集體之中才能實現徹底的‘自由’。”［8］人非孤立獨處的動物，必然要和生活在社會上的其他人以及社會發生互動，通過互動方能實現自己的價值，互動形式可以是聯合，也可以是對抗。正是因為每個人都處在紛繁復雜的社會關系之中，所以人們的訴求有共通之處，人們可以理解他人的經歷，幫助別人實現與自己相同的訴求。從某種程度上看，人的社會性就是人與人之間聯合、互助的自發性。孔子所言的“己欲達而達人，己所不欲勿施于人”，正如是。法律對主體相互聯合的權利的確認，就是該項制度對主體社會人預設的最好證明。正當防衛的最早形態是血親復仇，受害人的血親、同一部落的人幫助受害人防衛侵害，在當代，見義勇為的情形亦不鮮見。侵害人、受害人以外的第三人向侵害人實施防衛行為，是源于其對受害人處境的同情、憐憫，他的行為實現的是他與受害人共通的合法權益不受非法侵害的訴求，在這個過程中，防衛人和受害人形成了聯合。綜觀各國正當防衛制度，無一不將防衛權主體擴展至受害人以外的第三人，這是對第三人和受害人之間聯合的確認，表明了該項制度對防衛人社會性的預設。人的社會性也體現在個人與社會的互動之中。現代意義的防衛權和傳統意義防衛權的本質區別在于其懲罰權屬性不斷被限制和壓縮，這一點和社會契約論有著千絲萬縷的關系。社會契約論認為，人們之間聯合起來簽訂一張契約，將全部或部分權利轉移給國家，由國家行使以維護和平狀態。懲罰權就是人們通過社會契約轉移給國家的一項權利。民族國家壟斷懲罰權的行使，但是國家并不是萬能的，于是便在刑法領域留下了私力救濟的缺口——正當防衛制度。防衛人行使防衛權，既起到保護合法權益的效果，也具有代行國家懲罰權的意義。如果個人懲罰權適用范圍過大，必然會對國家權力造成威脅，不利于和平秩序的維持。正當防衛制度的設計者正是出于這樣的顧慮，方規定防衛權行使的首要前提是國家不在場，并且對這些權力的行使附加時間、限度、目的等等條件。防范個人防衛權對國家懲罰權的過度介入，證明這項制度默認了個人與社會的互動關系，以及對防衛人社會屬性的預設。

將防衛人預設為社會人，并不等于抹殺其自然人屬性。作為自然人的防衛人既有可能因為內心的恐懼和利己而不去與受害人聯合，也有可能因為個人能力有限而無法行使防衛權，總之不必然發揮自己的社會性。正當防衛制度之所以沒有將防衛作為一種義務施加給第三人，正是為其自然屬性留有余地。相反，如果法律要求社會上一般公民必須見義勇為，則是對其社會性的苛求，反而有悖于社會人預設。

正當防衛制度將防衛人預設為理性人、道德中性人和社會人，這三個預設并不是同一層次的。理性人預設是正當防衛制度對防衛人的基礎預設，整個制度因信賴防衛人的理性而制定，設計諸多限制條件也是為了防衛人更好地實現理性。理性人預設理論可以獨立地解釋防衛權合法化和正當防衛范圍縮小化這兩項內容，這是道德中性人預設和社會人預設理論無法做到的。道德中性人預設是正當防衛制度對防衛人的附加預設，之所以稱之為附加性是因為沒有此預設不會影響正當防衛制度的建構，此預設配合理性人預設適用，可以避免法律對防衛人提出過高的要求，所施加的限制條件過于苛刻。發揚人性之善，防范和抑制人性之惡，是每一種社會規范都希望達到的效果，道德如是，法律亦如是。社會人預設是正當防衛制度對防衛人的高級預設，某種程度上它具有期待的含義。此預設理論主要解決正當防衛制度中第三人防衛行為合法性問題，兼顧個人分享國家懲罰權之限制。法律賦予第三人防衛權正當性，是對此種行為的褒揚，而不是要求每個人都在相同情形下實施此種行為。立法者對人的社會性有所期待、肯定，但不苛求，因而這是一種高層次的預設。

四、結語

人是法律的邏輯起點，亦是法律的目的所在。［9］建構制度難免要對其將要適用的主體做出一番預設，本文從人的理性、道德性和社會性三個角度觀察，認為正當防衛制度是將防衛人預設為有限理性人、道德中性人和社會人。其中，有限理性人是基礎預設，道德中性人是附加預設，社會人是高級預設，三者相互輔成，代表防衛人在該項制度中的不同面向。正當防衛制度是刑法汪洋之一滴，即便如此，也無法面面俱到，考量人的各種面向。本文亦僅歸納正當防衛制度對防衛人之預設中較為突出的三者，尚余不足，僅作管窺之見。

［1］勞東燕.正當防衛制度的背后［J］.清華法學，2006(1).

［2］戴維·M·沃克.牛津法律大辭典［K］.李雙元，譯.北京:法律出版社，2003:941.

［3］約翰·洛克.政府論:下篇［M］.葉啟芳，翟菊農，譯.北京:商務印書館，1964:14.

［4］孟德斯鳩.論法的精神［M］.張雁深，譯.北京:商務印書館，1961:137.

［5］楊仕奎.人性與道德善惡［J］.山東理工大學學報:社會科學版，2005(1).

［6］福田平，大塚仁.日本刑法總論講義［M］.李喬，等，譯.沈陽:遼寧人民出版社，1896:89.

［7］喬治·弗萊徹.反思刑法［M］.鄧子濱，譯.北京:華夏出版社，2008:562－563.

［8］周三多.管理學原理與方法［M］.上海:復旦大學出版社，1997:65.

［9］胡玉鴻.法學方法論導論［M］.濟南:山東人民出版社，2002:321.