在批判與創新中變遷的公法理念——讀狄驥的《公法的變遷》有感

在批判與創新中變遷的公法理念——讀狄驥的《公法的變遷》有感

靳海婷

廣西大學，廣西南寧530004

摘要：狄驥通過對國家主權理論的各種衰落跡象的分析，指出其身處一個理論變遷的時代。國家主權理論的隕落伴隨著公共服務理論的崛起，新生的理論不僅破除了國家意志與個人意志之間的等級關系的迷信，還給出了區別各種意識差異的唯一標準，即是出于何種服務目的之科學結論。公共服務理論的形成為公法的理論危機尋找到了一條新的路徑，也成為構建現代行政國家的基礎，此種理論也應當作為我國法治國家建設的基石。

關鍵詞：狄驥；公法的變遷；公共服務理論

中圖分類號：D90

作者簡介：靳海婷(1989-)，女，回族，廣西桂林人，廣西大學碩士研究生，研究方向：憲法與行政法。

法學隨著被改造的法律制度而轉變，在新的‘人類尺度’內重新建構其理論體系。[1]其中作為掌管公權力運作的公法體系，其理論上的變遷與演化，對相應時期下的公民權利保障及社會管理影響深遠。狄驥在批判茍延殘喘的主權理論時的淋漓盡致，即使當中仍然存在不理性的批評，但也為公共服務理論的合理性及可行性奠定了基礎，指明了公法的發展的方向。狄驥是一位對現實具有獨特洞察力的學者。公法變遷理論產生于他對變幻莫測社會現象獨到的審視，并敏銳地察覺到了新的社會秩序產生的萌芽。

一、批判：主權理論的衰落

狄驥將主權理論的起源作為探究公法理論變遷的起點。早在封建時代，主權幾乎完全消失，其再次出現是一個近代的現象。博丹首創先河，對主權進行了理論上的闡述，將主權定位為君主的私有物。其論證的基礎卻是基于充滿疑點的“社會契約論”上，以至于理論的構建有如搖搖欲墜的大廈般，可能在頃刻間倒塌。

狄驥認為，主權理論衰落的原因是紛繁復雜的，有些甚至早在主權國家體系產生之前就已經存在，而且根植于這一體系的內部。狄驥之所以宣稱主權理論“破產”，是因為這一理論與現實有極大的不相融性。集中體現在國家與民族的不相容性、三權分立與聯邦主義的矛盾性及專制制度與個人利益的相互排斥三個方面。主權理論通過宣稱國家主權與人民主權的一致性來模糊這些矛盾焦點。誠然人民在特定時空能夠對國家主權造成一定的限制，但是要求空間與時間上的高度契合。所以，這種制約是很有限的。盧梭的《社會契約論》里所敘述道：“無論是誰，如果拒絕服從公意，全體人民便可以強制他服從，這即意味著人民可以強迫他自由。”[2]這種理論的危險性可見一斑。

二、創新：公共服務理論的興起

如果說“國家主權理論”是一種帶有濃重學術氣息的純理論的學說，甚至有些形而上學的痕跡，那么“公共服務理論”則是一種深受實證主義影響的，帶有現實主義色彩的理論創新。公共服務的概念并不能算是一種新生事物，在統治者與臣民中出現明顯的界分之時，公務的概念隨之產生。因為統治者身份的特殊性，讓人們認識到統治者既然享有著權力就必須承擔相應的義務。權力的行使必須與義務的履行同步，這也就是公共服務概念的雛形。早在十六、十七世紀歐洲加爾文教派法學家中就已經流傳著“公共權力必須服務于共同體利益”的觀念。狄驥在對“共同體”(即個人組成團體)組成方面的理論完善上，進一步強調“盡管國家不是唯一的公共服務提供者，但它卻是整個公共服務體系的統合與協調者。國家不是一個發布命令的權威或是一個主權者，而是公共服務的合作體系。”[3]基于對此種國家角色轉換的探知，狄驥認為，由于社會的急劇轉型和社會問題的不斷凸顯，人們期待政府履行的服務只能越來越多。若一味地對國家采取質疑和限制的手段，將不利于公共服務系統的高效運轉。所以公共服務必然成為公法領域中的基礎理論。沿著公共服務理論的進路，福利國家、規制國家和行政國家理論的興起，恰到好處的證明了現代公法的發展趨勢。

三、吹毛求疵：公共服務理論上之瑕疵

狄驥在該書中介紹公共服務理論時的基本觀點是，公共服務的觀念實際上存在于特定國家的統治者所負有的確保職責不間斷地得到履行的法律義務中。對于這個義務問題，狄驥在對現實進行理性觀察基礎之上進行了明確地回答。這種義務是加諸于政府的純粹的道德義務，也是一種能夠被賦予某種約束力的法律義務。狄驥指出，在政治權力和公法中始終存在有組成社會群體這個不可或缺的因素。統治者與其臣民的區別是自然形成的。因此，政府有義務實施的行為是公共服務。雖然在論證上仍然存在諸多的不恰當之處，但是作為促進公法理論進化的著作之一，不能磨滅其存在的價值。

狄驥在在書中寫道：“任何行為都不會因為自身的目的不合法而宣布為無效。”當時的大多數行政行為都具有這一特性。“行政機構的自由裁量權”的概念也恰巧被學者提出來。在行政裁量權理論下“越權行為”難以有其立足之地。也就是說，狄驥認為行政機構的自由裁量權與越權之訴是相排斥的。

在此觀點上，狄驥的設想似乎有失偏頗。事實上，從行政行為的演進過程上看，行政行為的自由裁量權都是不可忽視的，行政部門執行法律時必然會涉及其對法律的解讀。一般而言，法律規范從制定開始就存在其局限性。由于人類的認識的有限性及社會發展的動態性，處在一定歷史空

間的立法者難以做到使法律條款包羅萬象，便有法一經制定便落后于時代的說法。法的不完備性決定了行政裁量存在的必要。“歷史上所有的政府和法律制度，無一不是法律規則與行政裁量共存，從行政裁量權廣泛存在的意義上講，沒有一個政府能夠做到‘只受法律的統治’，而不受‘人的統治’，所有的法治政府都是法律統治和人的統治的結合。”[4]雖然此論斷過于夸大了行政裁量的人治性，裁量并非表示“選擇自由”，而是定位于法律上普遍受成文法及行為委托所指定標準指示而行之權力。[5]但是在說明行政裁量存在的客觀性和廣泛性這一問題上卻是有力的證明。

四、尊古厚今：對我國法治國家構建的啟示

隨著公共服務理念的深入發展，政府組織的回應、服務職能主導決定了政府的性質和政府權力的性質。政府權力的公共性、義務性在社會轉型中逐漸獲得了觀念的表達、政治體系的表達。公共服務理論的倡導，使政府的社會角色不僅僅限于管理者，而更傾向于服務者。國家也非單純的權利一方，公民也擺脫了純粹服從的義務角色，完全符合國家新型行政理念。通過國家給予公民以社會生活的各種服務，如教育、醫療、文化等方面的照顧，凸顯了公民權利理念。政府行政部門的組成人員，在進行行政權力行使及管理公共事務的同時，應該以承擔為公民服務為主要責任，以便建立起政府與公民的良性互動機制。此外，根據國家責任說，服務型政府應當建立嚴格的責任追究體制，使公民有權利對政府的失職行為提出異議的途徑，暢通公民權利的救濟渠道。

公共服務理論的實踐，亦有利于法治國家的構建。“最能清楚地將一個自由國家的狀態和一個專制政府統治下的國家狀況區分開的，莫過于前者遵循著被稱為法治的這一偉大原則”。[6]法治是現代社會文明發展的訴求，是政府實踐公共服務的根本保障。政府轉型，離不開法治的制度支撐。法律功能和性質等基礎性的法治觀念，在很大程度上決定著中國立法、執法、司法和守法觀念。在法治上升為治國理政的基本方式的當下，法律功能、法律性質的認識、界定，尤為重要。在狄驥的公共服務理論中的制定法、特殊法規強制性論述，及各種特殊規則構建而成的法律體系，明確了法律的功能及法律的性質，對我國法治建設中立法、執法、司法方面的完善都具有借鑒意義。

[參考文獻]

[1]鄭戈.法學是一門社會科學嗎？——試論‘法律科學’的屬性及其研究方法[M].北京：法律出版社，1998.22.

[2]盧梭.社會契約論[M].北京：商務印書館，2009.84.

[3]狄驥.公法的變遷[M].沈陽：遼海出版社，1999.45.

[4]Kenneth Culp Davis.Discretionary Justice：A Preliminary Inquiry，Chicago University of Illinois Press，1971.

[5]斯密特·阿曼斯.秩序理念下的行政法體系構建[M].林明鏘等譯.北京：北京大學出版社，2009：97-105.

[6]哈耶克.通往奴役之路[M].王明毅等譯.北京：中國社會科學出版社，1997.73.