淺議拖欠工程款糾紛案件中發(fā)包人之責(zé)任

潘艷萍

中山大學(xué)法學(xué)院，廣東 廣州 510275

一、引言

為保護(hù)實(shí)際施工人的合法權(quán)益，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條(簡稱解釋第26條)規(guī)定:“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。”解釋第26條賦予實(shí)際施工人向發(fā)包人追索工程款的權(quán)利。但是建筑工程合同糾紛紛繁復(fù)雜，特別是在多層違法分包的情況下，此條文依然難以解決實(shí)踐中遇到的問題。本文擬通過一個(gè)案例，指出解釋第26條在解決實(shí)務(wù)問題存在的困境，并試圖對(duì)解決思路提出一些思考。

二、案情介紹及引發(fā)的問題

A 公司是某公路工程的建設(shè)單位，B 公司是總承包方，B 公司中標(biāo)工程后，以專業(yè)分包的形式將絕大部分工程轉(zhuǎn)包給C 公司，C 公司與D 公司簽訂分包合同將路面瀝青工程分包給D 公司實(shí)際施工。D 公司將工程施工完畢并交付使用，C 公司遲遲不支付工程款，D 公司以C 公司和B 公司為共同被告起訴至法院要求B、C 公司對(duì)欠付的工程款承擔(dān)連帶付款責(zé)任。一審法院另查明B、C 公司之間整體工程未結(jié)算。一審法院判決C 公司對(duì)拖欠的工程款承擔(dān)全部責(zé)任，因B 公司與C 公司之間仍未結(jié)算且B 公司沒有證據(jù)證明其已經(jīng)足額支付工程款給C 公司，因此判令B 公司對(duì)C 公司不足以清償部分承擔(dān)連帶責(zé)任。B 公司不服一審判決，提起上訴，認(rèn)為其不是發(fā)包人，且對(duì)C 公司違法再分包行為不知情，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)任何付款義務(wù)，退一步講，即使認(rèn)定B 公司為發(fā)包人，依據(jù)解釋第26條規(guī)定，也只在其欠付C 公司工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，而非對(duì)C 公司欠付D 公司工程款承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任。二審過程的焦點(diǎn)問題為:第一，B 公司是否能夠認(rèn)定為發(fā)包人?第二，如果B 公司認(rèn)定為發(fā)包人，B、C 公司未進(jìn)行結(jié)算且無法查清之間欠款情況下，B 公司是否需要對(duì)D 公司承擔(dān)責(zé)任?第三，如果B 公司需要承擔(dān)責(zé)任，該責(zé)任是何種責(zé)任?

法律難以窮盡現(xiàn)實(shí)生活所有的法律問題。透過本案件，解釋第26條局限性表現(xiàn)在:1、發(fā)包人的范圍認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一致，解釋第26條沒有明確界定發(fā)包人的范圍;2、解釋第26條規(guī)定“發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。”但如果發(fā)包人欠付工程款無法查清，發(fā)包人是否需要承擔(dān)責(zé)任以及如何承擔(dān)責(zé)任，該解釋26條沒有做出明確的規(guī)定。

三、從代位權(quán)及突破合同相對(duì)性的角度去理解解釋第26條的發(fā)包人的范圍

法律并沒有對(duì)發(fā)包人作出明確的定義。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，發(fā)包人，是靜態(tài)的、絕對(duì)的，僅為建設(shè)工程的建設(shè)單位;①第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，發(fā)包人是動(dòng)態(tài)的、相對(duì)的，建設(shè)單位、總承包人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人均可能是發(fā)包人。②為此，依據(jù)法學(xué)方法之一——法理補(bǔ)充法律漏洞③，從解釋第26條出臺(tái)的法理依據(jù)角度界定發(fā)包人的范圍，更符合法律的立法目的。關(guān)于實(shí)際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利的主要觀點(diǎn)為合同相對(duì)性的突破，細(xì)分法律關(guān)于合同相對(duì)性突破的類型，即行使代位權(quán)。下文就分別以突破合同相對(duì)性和行使代位權(quán)角度界定發(fā)包人范圍。

(一)從突破合同相對(duì)性原則上看:所謂突破合同相對(duì)性，是指合同當(dāng)事人以外的第三人依法律規(guī)定或合同約定，享有合同請(qǐng)求權(quán)，或承擔(dān)合同產(chǎn)生的責(zé)任。④實(shí)際施工人與發(fā)包人并不具有合同關(guān)系，解釋第26條賦予實(shí)際施工人起訴發(fā)包人的權(quán)利，實(shí)質(zhì)上是突破了合同的相對(duì)性。解釋第26條提供的模型上只有實(shí)際施工人、違法分包人(轉(zhuǎn)包人)、發(fā)包人三方的法律關(guān)系，具體為實(shí)際施工人與違法分包人(轉(zhuǎn)包人)的合同關(guān)系，違法分包人(轉(zhuǎn)包人)與發(fā)包人的法律關(guān)系。⑤但是，現(xiàn)實(shí)生活比法條預(yù)想更加復(fù)雜，在層層違法分包的情況下，即存在兩個(gè)以上合同關(guān)系的情況下，若將發(fā)包人只理解為建設(shè)單位，實(shí)際施工人除了起訴與其有合同關(guān)系的相對(duì)方外，再跨過其他多個(gè)違法分包人(轉(zhuǎn)包人)起訴建設(shè)單位，意味著突破多個(gè)合同的相對(duì)性向前無限追溯，而合同相對(duì)性的突破必須有明確的法律規(guī)定，解釋第26條只是設(shè)定在只有三方當(dāng)事人兩個(gè)合同關(guān)系模式下突破合同相對(duì)性，并沒有規(guī)定實(shí)際施工人能夠無限制突破多個(gè)合同相對(duì)性。因此，在建設(shè)工程多次分包或轉(zhuǎn)包的情況下，發(fā)包人的理解應(yīng)當(dāng)是相對(duì)性的，總承包人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人都可以理解為發(fā)包人。本文案件中，B 公司作為總承包人，由其支付工程款給C 公司，其對(duì)于C 公司而言為發(fā)包人，D 公司可以依據(jù)解釋26條規(guī)定起訴B 公司。

(二)從代位權(quán)的角度上看:我國《合同法》第73條規(guī)定:“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。由此可知，代位權(quán)行使的客體是債務(wù)人現(xiàn)有的對(duì)次債務(wù)人可行使的權(quán)利。實(shí)際施工人起訴發(fā)包人行使代位權(quán)的客體是實(shí)際施工人的合同相對(duì)人對(duì)發(fā)包人的債權(quán)。在層層違法分包或轉(zhuǎn)包的情形中，如果僅將發(fā)包人理解為建設(shè)單位，也就是說，所有的分包或轉(zhuǎn)包的合同一方均可以起訴建設(shè)單位主張債權(quán)，這種做法不僅增加建設(shè)單位的負(fù)擔(dān)，而且違反了公平原則。從審判的角度上分析，如果在多重中間環(huán)節(jié)的情況下，實(shí)際施工人主張權(quán)利可以追及至開發(fā)商(建設(shè)單位)，需要確定欠付工程款的情況下，法院就要將所有的施工合同納入審理范圍，從而導(dǎo)致多重法律關(guān)系交織⑥。

四、如何理解解釋第26條第二款“發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”

(一)對(duì)欠付工程款對(duì)象的界定

有人認(rèn)為是對(duì)實(shí)際施工人欠付的工程款，有人認(rèn)為是對(duì)轉(zhuǎn)包人或違法分包人欠付的工程款。根據(jù)代位權(quán)的定義，債權(quán)人是代位行使債務(wù)人對(duì)第三人的債權(quán)，即債權(quán)人行使代位權(quán)的范圍必須限制在債務(wù)人對(duì)第三人債權(quán)范圍內(nèi)。故，實(shí)際施工人向發(fā)包人主張的債權(quán)，是違法分包人(轉(zhuǎn)包人)對(duì)發(fā)包人的債權(quán)，換言之，實(shí)際施工人向發(fā)包人主張欠款數(shù)額只能限于發(fā)包人欠付違法分包人(轉(zhuǎn)包人)的欠款數(shù)額。因此，發(fā)包人只在欠付違法分包人(轉(zhuǎn)包人)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。

(二)在發(fā)包人欠款不明情況下，發(fā)包人如何承擔(dān)責(zé)任

有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持法院先行審查發(fā)包人與違法分包人(轉(zhuǎn)包人)之間的結(jié)算問題，查明欠款數(shù)額。但當(dāng)整體工程仍在施工中，尚未達(dá)到發(fā)包人與承包人約定的整體結(jié)算的條件情況下，查明欠款數(shù)額顯然是行不通的。如果等待工程的整體竣工結(jié)算，將導(dǎo)致案件審理周期無限期延長，不利于及時(shí)保護(hù)實(shí)際施工人的合法權(quán)益。為此，由發(fā)包人對(duì)違法分包人(轉(zhuǎn)包人)拖欠實(shí)際施工人的工程款先行承擔(dān)責(zé)任，然后將發(fā)包人向?qū)嶋H施工人支付的工程款作為其已向違法分包人(轉(zhuǎn)包人)支付的工程款，日后由發(fā)包人與違法分包人(轉(zhuǎn)包人)進(jìn)行核算減除。如此可以避免拖延審理期限。⑦但有人擔(dān)心，發(fā)包人先行承擔(dān)責(zé)任的做法會(huì)造成發(fā)包人雙重支付工程款。這種擔(dān)心有一定道理，但是可以避免。其一，實(shí)際施工人基于代位權(quán)對(duì)發(fā)包人主張責(zé)任，發(fā)包人對(duì)實(shí)際施工人支付了工程款，違法分包人(轉(zhuǎn)包人)對(duì)發(fā)包人的債權(quán)也一同消滅，違法分包人(轉(zhuǎn)包人)不能再就該部分工程款對(duì)發(fā)包人主張權(quán)利。其二，若發(fā)包人因整體工程未結(jié)算從而被判令支付雙重工程款，發(fā)包人可以待整體工程結(jié)算后，再基于“不當(dāng)?shù)美币筮`法分包人(轉(zhuǎn)包人)返還多支付的工程款。

(三)發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任的形態(tài)

解釋第26條并沒有明確發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任的形態(tài)。有人認(rèn)為是連帶責(zé)任⑧，有人是補(bǔ)充責(zé)任。不同的責(zé)任形態(tài)，責(zé)任的后果大相徑庭。若為連帶責(zé)任，實(shí)際施工人可以直接要求發(fā)包人支付拖欠工程款，但若為補(bǔ)充責(zé)任⑨，實(shí)際施工人只有在違法分包人(轉(zhuǎn)包人)無力支付情況下，才能要求發(fā)包人承擔(dān)付款責(zé)任;解釋第26條目的是為了保護(hù)實(shí)際施工人的合法權(quán)益，但法條僅規(guī)定發(fā)包人在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，可知立法者對(duì)發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任是審慎的態(tài)度。補(bǔ)充責(zé)任平衡了實(shí)際施工人和發(fā)包人的權(quán)益，在違法分包人(轉(zhuǎn)包人)無法足額支付工程款的情況下，發(fā)包人才補(bǔ)充清償，保證實(shí)際施工人的權(quán)益不受到損害，又讓發(fā)包人只對(duì)不足清償還部分承擔(dān)責(zé)任，符合該法條的審慎原則。另外從連帶責(zé)任的成因上看，連帶責(zé)任是依法律行為或約定行為而產(chǎn)生⑩，既然解釋第26條沒有明確是連帶責(zé)任，難以得出發(fā)包人在該法條承擔(dān)連帶責(zé)任。

五、結(jié)語

綜上，在拖欠工程款糾紛中，對(duì)發(fā)包人采用相對(duì)性的定義，避免一個(gè)案件存在多重法律關(guān)系交錯(cuò)，有利于及時(shí)保護(hù)實(shí)際施工人的合法利益。在發(fā)包人欠付不明情況下，為平衡發(fā)包人與實(shí)際施工人的權(quán)益，將發(fā)包人責(zé)任承擔(dān)理解為補(bǔ)充責(zé)任，符合公平原則。回歸到前文案例，B、C、D 公司，作為一個(gè)獨(dú)立整體的法律關(guān)系。B 公司作為總承包人，也是發(fā)包人，轉(zhuǎn)包工程給C 公司，C 公司再分包工程給D 公司，D公司作為實(shí)際施工人，有權(quán)起訴B、C 公司。一審法院判決B 公司對(duì)C 公司拖欠D 公司工程款承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任，筆者認(rèn)為一審法院的判決合理并切實(shí)可行。

［1］王勇.建設(shè)工程施工合同案件中合同相對(duì)性的堅(jiān)持——某建設(shè)工程合同糾紛案解析［J］.中國招標(biāo)，2012(8):33-34.

［2］湖南省懷化市中級(jí)人民法院(2008)懷中民一終字第75 號(hào)民事判決:“項(xiàng)目經(jīng)理部作為滑坡治理工程的第一承包人就是第二承包人林文的發(fā)包人”.

［3］劉士國.法律漏洞及其補(bǔ)充方法［J］.人大法律評(píng)論，2010(1):223.

［4］韓向前.建設(shè)工程款拖欠與工程質(zhì)量糾紛問題探析——以合同相對(duì)性理論為基點(diǎn)［D］.西南政法大學(xué)，2008.

［5］最高人民法院副院長黃松有就＜關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋＞答記者問(之二):“考慮到案件的審理涉及到兩個(gè)合同法律關(guān)系，如果轉(zhuǎn)包人或者違法分包人不參加到訴訟的過程中來，許多案件的事實(shí)沒有辦法查清.

［6］鄔硯.實(shí)際施工人向發(fā)包人追索工程款的權(quán)利解析［J］.人民司法，2003(9):40.

［7］廣東省高級(jí)人民法院民一庭關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見［EB/OL］.http://www.eshukan.com/displayj.aspx?jid =1793，2015-6-15.

［8］江蘇省淮安市清河區(qū)人民法院(2014)河民初字第1078 號(hào)民事判決:“被告中淮公司將工程轉(zhuǎn)包給被告豪強(qiáng)公司，應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任;被告?zhèn)髅焦驹谇犯兜墓こ炭?6188.81元(含質(zhì)保金62029.2元)范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任”.

［9］上海市第一中級(jí)人民法院(2015)滬一中民二(民)終字第1101 號(hào)民事判決:“對(duì)于具體欠付款范圍應(yīng)由升遠(yuǎn)公司予以舉證證明，但本案中升遠(yuǎn)公司對(duì)此無法舉證，故原審法院判令升遠(yuǎn)公司對(duì)佳唯建設(shè)集團(tuán)的付款義務(wù)承擔(dān)補(bǔ)充清償責(zé)任并無不當(dāng)”.

［10］朱晶.連帶責(zé)任性質(zhì)的分析［D］.中國政法大學(xué)，2007.