淺議民法中的公序良俗原則

淺議民法中的公序良俗原則

張雪皎

中國海洋大學法政學院，山東青島266000

摘要：民法作為非常重要的一門私法，與我們的社會生活息息相關，民法基本原則中的公序良俗原則又是民法中十分重要的一項基本原則。隨著社會的發展，民事活動的活躍，諸多民事糾紛進入法院，然而，法律具有一定的滯后性，民法的基本原則在民事審判活動中的作用日趨明顯。本文圍繞公序良俗原則展開探討，并結合我國法律現狀，提出幾點建議。

關鍵詞：公共秩序；善良風俗；法律適用

中圖分類號：D913

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2015)34-0115-03

作者簡介：張雪皎(1990-)，女，山東青島人，中國海洋大學法政學院研究生在讀。

一、公序良俗原則概述

公序良俗原則是我國民法基本原則之一，由公共秩序和善良風俗兩方面構成，法律條文依據是《民法通則》第七條和《合同法》第七條的社會經濟秩序、社會公共利益與社會公德。探討我國民法中的公序良俗原則，首先要明其義。

(一)公共秩序

說到公共秩序的含義，國際上沒有統一的標準，不同學者亦有不同的理解。在我國，法律上沒有關于公共秩序的統一規定，學者們也難達成統一認識。有學者認為，公共秩序是國家存在、社會發展所需要維持的一般秩序，其中涵蓋了個人言論、信仰的自由以及私有財產制度等。部分學者認為，公共秩序是指由現行法律規定，由法律的基礎原則、制度架構形成的規范秩序。另一部分學者持相反態度，認為除現行法律確定下來的秩序之外，還應包括作為現行法律秩序基礎的根本的原則和理念等內容。[1]

(二)善良風俗

一般認為善良風俗是某一特定社會所應當具有的道德準則。借用史尚寬先生的話：“善良風俗，謂為社會之存在及其發展所必要之一般道德，非謂現在風俗中之善良者而言，而系謂道德律，即道德的人們意識”。[2]

善良風俗是在一定的社會物質條件和文化基礎上形成的，一定社會范圍內的主流的道德觀念，它不以某個人、某些人、某一團體所持的道德觀、倫理觀為依據。善良風俗的內核是倫理道德，它是符合一定社會要求，并為人們普遍接受的道德觀、倫理觀，在一個國家、一個民族長期的歷史發展過程中逐步形成，不同民族、不同國家對善良風俗內容的理解是不同的。

(三)公共秩序與善良風俗的關系

國際上，對于公共秩序與善良風俗之間的關系理解也各不相同：首先，是以公共秩序為主的解釋論。其次，是以善良風俗為主的解釋論，例如德國，德國僅僅規定了善良風俗，沒有規定公共秩序。最后，是將公共秩序與善良風俗合并解釋的解釋論，比如法國、日本，它們并用公共秩序和善良風俗兩個概念。我國學者認為，公共秩序和善良風俗有區別，但在實務中難區分。二者的區別在于，“公序”主要針對外部關系，而“良俗”主要是講內部的道德觀念，相同之處在于——違反二者的法律行為無效。在我國的司法判例中，法庭往往并不區分被訴行為違反的是公共秩序還是善良風俗，只要違反“公序良俗”即能做出判決，因而，在實務中關于“公序”和“良俗”的區別并沒有深究的必要。

二、公序良俗原則與其他民法基本原則的關系

除公序良俗原則外，我國民法的基本原則還有平等原則、意思自治原則、公平原則、誠實信用原則、禁止權利濫用原則。在實際適用中，公序良俗原則難免與其他民法的基本原則存在沖突，下文對比的三項原則更易產生法律適用上的沖突問題，遂筆者著重進行如下比較。

(一)公序良俗原則與意思自治原則

要探究公序良俗原則和意思自治原則的關系，首先要了解這兩種原則是如何產生的。意思自治原則發源于羅馬法，是商品經濟發展到一定階段的產物，是商品經濟發展在民法上的必然體現，實現意思自治是傳統民法的最高目標。羅馬法較高程度地保障了私法主體不受他人意志干預，自由地開展經濟活動的權利。意思自治原則與個人本位的自由主義思想一致，在長達百年的歷史時期內對西方社會發揮著重要影響，在自由資本主義時期起著十分重要的法律作用，是當時民事法律制度建立的重要基石。

“公序良俗”并非于現代產生，有關公序良俗的成文規定可追溯至1804年的《法國民法典》，其中第6條規定：個人不得以特別約定違反有關公共秩序和善良風俗。由此可見，公序良俗原則的作用是限制意思自治原則的普遍適用，它起到維護國家基礎秩序、保護社會一般利益的重要作用。公序良俗原則是在實踐中緩慢產生和形成的一項民法基本原則，其適用理應先于意思自治原則。

(二)公序良俗原則與誠實信用原則

首先，從二者的含義入手，公序良俗原則和誠實信用原則都是道德規則，但二者各有側重。一方面，我國學者梁慧星先生認為，市場交易中的道德規則是誠實信用原則。誠實信用之本質，旨在謀求利益之公平，這里的“公平”亦即市場交易中的道德。[3]然而，公序良俗原則不僅存在于市場，還存在于非市場領域，或者說，主要存在于非市場領域。另一方面，誠實信用原則講究平衡各方利益，公序良俗原則的價值取向則更加側重秩序，也即人類社會最基本、最基礎的要求。

由于含義不同，在適用上二者也存在著不同。誠實信用原則采用“具體規則優先適用”的適用方法，即主張——在法律無具體規定即出現法律漏洞的時候，如能以類推適用等方式補充漏洞，不得適用誠信原則。[4]公序良俗原則在適用時則不同于誠實信用原則，公序良俗原則存在的意義就是實現個案正義，在依據法律規則難以做出公允的裁判時，要以法律原則代替法律規則，直接依據公序良俗原則作出裁判。

(三)公序良俗原則與禁止權利濫用原則

公序良俗原則與禁止權利濫用原則存在著共性，二者在法律條文上有部分重合。在我國法律中，有多處規定了禁止權利濫用原則，其中，最為直接的是憲法第51條：“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。”除憲法第51條之外，《民法通則》第7條、第58條也都是對禁止權力濫用原則的規定。而《民法通則》第7條又是對公序良俗原則的直接規定。禁止權利濫用原則就是要求民事主體在行使自己享有的權利時不得侵犯其他公民的合法權益，而其他公民的合法權益中必然包含著公序良俗的內容，由此可見，二者存在著共性的一面。當然，二者也存在著差異。公序良俗，顧名思義，就是著重對公共秩序和善良風俗的保護。禁止權力濫用則是側重于保護權利相對人的利益，這個“保護”范圍更大，不僅要維護公序良俗，還要維護其他公共利益。

三、民事審判中的公序良俗原則

民事審判活動是公序良俗原則的落腳點，在依據法律規則不能做出公允裁判之時，就要依據法律原則來進行裁判。隨著社會生活的日益豐富，違反公序良俗的判斷就愈加重要，下面從三個方面來進行分析。

(一)公序良俗原則的適用

判斷是否違反公序良俗的主體只能是法院，法律原則的適用是法官自由裁量權的一部分，決定是否依據公序良俗原則進行裁判只能掌握在法官手中。法官根據個案情況判斷行為是否違反公序良俗，是否需要適用該原則裁判，而不能依據當事人的意愿做出是否違反公序良俗原則的結論，對公序良俗的解釋最終掌握在法院手中。在適用公序良俗原則時，法官具有主動性，是否適用不受當事人意愿的左右，而應當結合個案情況主動認定。

(二)違反公序良俗的判斷

法官在判斷民事行為是否違反公序良俗原則時，要綜合考慮民事行為中的諸多因素，例如行為的內容、行為的目的、做出該民事行為時的客觀環境等等。其中，非常重要的一點是行為的目的，也即當事人的主觀動機，是否將其納入違反公序良俗的判斷因素之中，學者們存在著爭議。筆者認為，行為目的是非常重要的判斷因素，不能將其從其他判斷因素中剝離開來。在法律實務中，許多民事行為具有合法的權利外觀，例如當事人簽訂的合同符合法定程序、具有法定形式，但簽訂合同的目的是從事違法活動，這種行為當然的違反公序良俗原則，但若只從權利的外觀來看，該行為就是合法的，由此便會產生不適當的裁判結果。所以，對行為動機的考慮是十分必要的。判斷法律行為是否違反公序良俗，必須綜合考慮民事法律行為的其他因素來最終確定，[5]只有這樣才能得出較為公允的裁判結果。

(三)當事人主觀認識

當事人的主觀認識不同于前文所述的主觀動機，主觀認識是指當事人是否認識到自己的行為違反了公序良俗。在法律行為是否違反公序良俗的判斷上是否納入當事人主觀認識，在學術界基本能夠達成一致——不考慮當事人的主觀動機。在日本，對于是否違反公序良俗的判定，不以當事人認識到其行為違反了公序良俗為必要。[6]我國臺灣地區的大部分學者也認為，行為人只需認識到自己有違反公序良俗的行為，而無需認識到該行為違反了公序良俗。這種判斷方法與刑事審判相同，皆為不考慮其對違法行為、犯罪行為的主觀認識。我國學者戴孟勇先生對這種判斷方法做出如下解釋，公序良俗獨立于行為人的主觀認識而存在，它是一般的社會道德、最基本的社會規范，是客觀而獨立的存在，不以行為人的主觀認識為轉移。因此，在判斷法律行為是否違反公序良俗原則時，無需考慮行為人是否認識到該公序良俗的存在，以及自己的行為是對公序良俗的違反。

四、我國公序良俗原則的現狀及發展

公序良俗原則具有抽象性，相應的，在適用上就具有人為性。公序良俗原則作為法官自由裁量的重要依據，在實際審判中面臨著諸多困境。諸如，限制公序良俗原則濫用、法律原則具體化、違反公序良俗認定等問題亟需解決。筆者從我國公序良俗原則適用的現狀入手，提出相應發展建議。

(一)現狀分析

我國的公序良俗原則更多的是停留在紙面上，具有一種宣示意義，在實際適用中極少出現。公序良俗原則適用難無非是緣于難以界定，有關公序良俗的法條依據并不直接，法律中始終沒有明確使用“公序良俗”這一詞語，關于該原則的條文集中于《憲法》、《民法通則》的原則性規定中，在實務適用中面臨困境。這些法律條文多以“社會公共利益”和“社會公德”作為標準，相較于國外相關規定，我國的“社會公共利益”相當于“公序”一詞的含義，而“社會公德”則與“良俗”一詞相當。[7]正是因為法條規定的模糊，使得實務中難于操作。當然，關于法律原則的規定不可能、也不可以過于明確具體，畢竟法律天然的具有一部分自由裁量的屬性，不可能所有的社會行為都被包含其中。2002年四川省瀘州市中級人民法院判決的張某接受遺贈案，在法學界、以及全社會引起了不小的震蕩，被學界稱為“中國公序良俗第一案”，判決公布后，贊成之聲與反對之聲此起彼伏，該案的判決結果對社會生活具有一定的導向作用，但它的學術價值遠不止于此。對于我國這個在法治道路上摸索前行的國家，該案或許能啟發我們更進一步思考。[8]

(二)我國公序良俗原則發展建議

公序良俗原則在法律實務中具有非常重要的規范作用，但由于難于操作在民事裁判中很少適用，這就難免會使公序良俗原則束于高閣，成了擺設。從另一方面來看，如果對公序良俗原則的適用不加以具體規范，又會使該原則的適用陷入濫用的泥潭，而濫用是更加危險的，以致產生向“一般條款逃避”的現象，最終威脅法律應有的威嚴。

1.完善公序良俗原則一般標準

如前文所述，公序和良俗是公序良俗原則的兩個方面，兩者各有側重，根據它們的不同特點，二者一般標準的具體完善也相應不同。從我國的法律體系現狀來看，《憲法》、《民法通則》都已規定公序良俗的一般原則。結合具體適用中的困難，對于公共秩序原則的完善應該側重于對特別法的補充上，我國可以在《物權法》、《合同法》、《專利法》、《經濟法》等特別法中細化公共秩序判斷標準，使何謂“公共秩序”更加明確具體、有章可循。不同于公共秩序，善良風俗主要是規制社會成員之間的關系，我國可以借鑒英美法系的判例制度，通過由最高法編纂判例集的形式明確善良風俗的適用情形，對法官的自由裁量權進行一定的限制。通過一系列的具體規定，使公序良俗原則更加具體，法官更加敢用、會用。

2.推進裁判文書改革

法官從事司法活動，無非是由案件情況推演出裁判結果的推理過程。法官若在案件裁判中運用到公序良俗原則，就一定要自圓其說，由此便可看出論證的重要意義。我國當前應大力推進裁判文書改革，向英美等西方國家學習，法官判案要作出融貫性的推理解釋，并在裁判文書中闡明。通過文字整理，法官依據公序良俗裁判的理由、依據躍然紙上，更加直觀、更易監督，也更有利于提高法官的業務素質，真正實現實質正義。

3.納入司法聽證制度

公序良俗原則的適用是法官自由裁量的結果，具有極強的人為性，為確保裁判結果更加公正，應允許非涉案人員對案件情況及裁判結果進行質詢，而最佳的質詢途徑就是法院主動為社會大眾搭起橋梁。因此，可以考慮在司法實踐中將社會影響較為重大、處罰結果較重的公序良俗案件納入到司法聽證制度中去。一方面，邀請社會各界人士對案件辦理情況進行聽證，有助于得出更加公允的裁判結果；另一方面，司法聽證制度也有助于法院“陽光裁判”的實現，督促法官依法判案，不斷提高辦案水平。

五、結語

公序良俗原則是民法六大基本原則之一，其重要性自不必言。但由于公序良俗原則固有的模糊性，在審判中存在的人為性，要充分發揮該原則的法律作用就顯得不那么容易。我們一方面要防止公序良俗原則被束之高閣，另一方面又要防止該原則的濫用。這就要求我們在制度上尋求突破，以期達到規范裁判行為，正確適用法律的目的。

[參考文獻]

[1]申衛星.民法學[M].北京：北京大學出版社，2003.9.

[2]史尚寬.民法總論[M].北京：中國政法大學出版社，2000.46.

[3]梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社，2001：291.

[4]梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社，2001：294-295.

[5]戴孟勇.中國民商法律網[EB/OL].http：//www.civillaw.com.cn/Article/，2006.

[6]渠濤.中日民商法研究[M].北京：法律出版社，2003.

[7]孫笑俠.法的現象與觀念[M].山東：山東人民出版社，2003.

[8]蘇力.法治及其本土資源[M].北京：中國政法大學出版社，1996.