海外投資風險保障體制探析

沈 偉

南京師范大學法學院，江蘇 南京 210023

伴隨著中國經濟的迅速發展，2013年上海自貿區建成，中國參與的海外投資日益增多。截至2013年底，我國累計非金融類對外直接投資5257 億美元。［1］顯而易見，中國正由吸引外資投資的國家轉變為資本向外投資的國家，但是，投資必定伴隨著風險，海外投資風險保障體制的完善與健全，是中國海外投資能夠持久發展的護航艦。海外投資風險保障必須明確海外投資風險保障的主體、海外投資風險保障所應對的海外投資風險、海外投資風險保障的救濟措施。

一、海外投資風險保障的主體

海外投資風險保障的主體，是海外投資風險保障確立的前提條件，海外投資主體資格是私人。海外投資風險保障體制所應對的通常是海外私人直接投資，投資主體是以私人的身份。即使是國家所擁有的國有公司對外的投資其主體資格也只能是私人。私人投資，并不是說只能是單個的自然人個體進行的投資，而是針對于官方投資而言的，它可以是自然人的獨立投資，也可以參雜集體資本的成分，或者是國有資本的成分，但是即使有國有資本和集體資本的融合，也只能是以私人的名義進行，不可將官方的因素參雜其中。

但是中國國有企業在中國海外投資中所占的比重突出，中國國有企業的特殊地位，使得國有企業在海外直接投資風險體制中的定位處于尷尬境地。在海外投資的實踐中，國有企業僅僅應當被看作是一般的投資主體，國有企業所做的海外投資必須區別于單純的國家行為。中國目前堅持的國家豁免理論也明確的提出:中國在堅持國有財產絕對豁免的基礎上，區分國家和國有公司的行為。［2］國有企業雖然被冠之以“國有”二字，但是在市場經濟的中國，它并不具有公主體的地位，其法律地位僅僅等同于一般沒有國有資本介入的法人。即使有國有資產的存在，當這些國有資產作為資本投資于國有企業時，因為企業的行為引起的資產的損耗已不再擁有特別的財產的豁免權。

二、海外投資風險保障所應對的風險

由于全球投資環境，政治因素各異，海外投資所面對的風險多種多樣，各個公約所著重關注的風險也有些許差異。以《建立多邊投資擔保機構公約》為例，它所提及的海外投資的風險有貨幣兌換、征收和類似措施、違約以及戰爭和內亂。《建立多邊投資擔保機構公約》主要應對的是政治風險，而海外投資面對的風險大致可以分為商業風險和政治風險，政治風險也稱為非商業風險。

商業風險主要針對的是商業投資過程中投資者面對多變愛情市場因素所承受的風險，典型的商業風險包括:匯率波動和利率風險。商業風險變化因素太多，也是投資者在考慮投資時應當承受的風險，投資者完全可以依據自己對市場風險的預期提前防范風雨于未然。

政治風險，既非商業風險，政治風險通常是由于政府行動導致的投資者的風險，政府為了政府利益、國家利益改變了原有的針對外國投資者的政策措施，導致海外投資者的投資面臨風險，導致投資的中止或者虧損等一系列嚴重的狀況出現。例如在BOT 項目中，東道國改變或者延誤相關政策的審批程序，導致BOT 項目無法如期完工，給投資者造成成本上漲的風險。這些風險是海外投資者無法預估的，完全由東道國政府的行為引發，因而需要采取一些措施來防范，而國家、政府與私人投資者主體之間的地位的懸殊，難以處在平等的位置上進行對話，這就需要有相關的海外投資風險保障機構的出現，來緩解這一對私人投資者不利的局面。但是在應對之前，必須明晰海外投資者可能面對的政治風險主要有哪些。分析得出海外投資者面對的政治風險，主要由以下幾種:

(一)貨幣兌換風險。這種風險是指資本所在的東道國采取法律或事實上的手段，限制外國投資者在東道國的合法收益兌換成自由貨幣，匯出其境內的風險。這種風險僅限于東道國人為因素造成的風險，貨幣貶值等風險只能作為正常范圍內的經營風險，

(二)征收和類似措施險。此類風險是指東道國政府采取行政上和法律上的措施手段，實際上剝奪了在本國投資的會員國投資者對自己投資的資產和收益的所有權和收益權。

(三)違約風險。這類風險主要針對投資合同一方為東道國政府的特許合同，當東道國政府違反特許合同規定，使得外國投資者難以得到合理救濟時。

(四)戰爭內亂風險。戰爭內亂險主要適用于東道國發生戰爭，武裝沖動等狀況，使得外國投資者在東道國的投資利益受到損害。

征收與類似措施的風險和戰爭內亂風險有一定的關聯性。戰爭內亂的風險造成的是在戰爭與戰亂的過程中，由于東道國局勢的動蕩，武裝沖突的盲目性，海外投資項目的經營在戰亂時期難以為繼，海外投資者在投資過程中的固有不動產被毀壞的風險大，如果戰亂是由叛亂組織引發的話，東道國政府自身作為受害一方是難以向受損失的海外投資者進行損害賠付，海外投資者的利益難以得到合理有效的保護。征收與類似措施的風險大多也是在動亂時期，東道國或者叛亂組織為了集中一切力量維持己方的優勢，提供物資，往往會征收、征用境內的一切資源，理所應當的包括了海外投資者在改東道國投資的項目。

由于政治風險是由政府行為造成，那么在風險過后的救濟過程中，私人投資者的身份與東道國政府不在平等的地位上，那么就需要一個有效的投資風險的保障機構來幫助私人投資者與東道國國家政府進行談判，讓同一平臺上的兩個對話主體，以平等的姿態對話，幫助海外私人直接投資者最大限度的保護自己在海外投資的利益，降低海外投資的風險。

三、海外風險保障的救濟措施

(一)在國際層面成立多邊的海外投資風險保障機構

成立多邊海外投資風險保障機構關鍵的一點在于需要投資者在向海外投資風險保障機構求償的同時將自己向東道國索賠的權利讓渡給該機構，使得該機構獲得代為求償權。代為求償權的確立是海外投資風險保障機構得以運營的基礎。海外投資風險救濟措施得以成功實施必須是在承保機構利用所擁有的代位求償的權利成功實施對債務人或者東道國追償的情況下。代為求償權的確立不僅需要海外投資者的權利讓渡，更需要成員國的認可。成員國一旦加入機構，就收到機構規章的制約，其中必須承認海外投資風險保障機構的代為求償權。對于成員國而言，加入法外投資風險保障機構，無形中為自己貼上了投資安全國的標簽。因為當投資者的風險得到風險保障機構的承保、協助救濟時，也就意味著他們的風險可以降低，有穩定的心理預期即使他們的合法權利受到來自東道國政治因素的影響時，也有風險保障機構幫助他們取得相應的賠償。

(二)與本國企業投資集中地國簽訂雙邊投資保障協議

1982年我國與瑞典王國政府簽訂了第一項關于相互保護投資的協定以來，已與130 多個國家簽訂了類似的投資保障協議。這些協定中不僅包含著海外投資者在本國的待遇，還規定了東道國在外國投資者在本國遭遇政治風險時的賠償責任。但是在這些雙邊協定中，外國投資者在東道國的待遇問題已經相對成熟，而關于遭遇風險時的賠付責任還有待進一步探究。(1)區分投資區域，規定不同側重點。例如在與非洲局勢動蕩的區域簽訂雙邊投資保障協定時，雙邊協定應重點突出戰爭內亂風險以及國家征收險的賠償責任。(2)明確遭遇風險時賠償的比例。海外投資者在東道國的投資遭受到政治風險時，東道國賠償可以依據赫爾準則，既充分、即時、有效地全部賠償原則，也可以雙方協商一個這種的賠償比例。無論采用哪一種比例進行賠付都應當在雙邊協定中明確表述出來，以免在實際適用協定時造成后續糾紛。(3)東道國賠償的時限。與內國的訴訟執行相同，海外投資風險救濟的賠償必須規定適宜的時限，否則無限制拖延的賠付對于受損的外國投資者而言沒有實際意義。本文認為，應當自具體賠償協議達成之日起兩年內賠付到位。

(三)與區域性國際組織簽訂海外投資風險保障的協定

以中國為例，中國企業海外投資主要集中在非洲亞洲地區，這兩個大的區域都有自己的區域性國際組織，非洲聯盟、東南亞國家聯盟、以及西亞北非國家共同構建的阿拉伯國家聯盟，都可以成為中國海外投資風險保障制度尋求突破的合作伙伴。這些區域性國際組織存在著這樣兩個特點:(1)它是具有類似國情，位于同一區域的國家聯合體，組織內國家在對外經濟政策上具有相通性，他們團結在一起形成強大的合力以尋求共同發展，無論在經濟上還是政治影響力上。只要同這些國際組織達成協議，就相當于同該國際組織成員國，即同時與多個國家達成協議，一勞永逸;(2)以這三個國際組織為典型的亞非區域性國際組織成員國大多為二戰后成立的新興發展中國家，這些國家處在經濟發展初級階段，基礎工程建設處在蓬勃發展過程中，市場需求量龐大，為剛剛走出國門的中國企業提供了大量投資機會。與這些區域性國際組織簽訂海外投資風險保障協定其意義遠高于同單一的某一個國家簽訂雙邊保障協定。

(四)成立專門海外投資風險保障的承保機構

除依靠國際層面的海外投資風險保障機構的求償機制以外，2001年成立的中國出口信用保險公司是目前中國唯一一家有資質承保海外投資風險的機構，可在此基礎上將其發展成為專門性的海外投資風險保障的承保機構，訂立完善合理的機構規章。首先，應當在機構規章中明確該機構作為適格承保機構的代位求償權，承保機構代位求償權被東道國認可是其實施一系列救濟措施的前提。只有在具體的機構規章中確定代位求償權才可便捷的將這一權利寫入與他國的投資風險保障協定之中。其次，詳細列明機構承保的險別。承保機構承保的險別為非商業風險，細化而言即為海外投資過程中可能遭遇的政治風險，戰爭和內亂險，東道國征收險，貨幣自由兌換風險是主要的承保險別。最后，劃定海外投資風險救濟時限，給予投保的海外投資者穩定的心理預期。

四、結語

海外投資風險保障是海外私人投資在海外創業投資過程中必須直面的問題，它關乎投資于海外的私人投資者的合法利益，只有穩定的投資環境，可靠的風險救濟制度，才能推動海外投資的發展，為繼續資本發展的國家送去所需的大量資本投資，幫助發展中的國家發展經濟，推動經濟全球化的步伐。海外投資風險保障是全球經濟健康發展的助力。

［1］2013年我國對外直接投資簡明統計［EB/OL］.http://www.fdi.gov.cn/1800000121_33_3962_0_7.html，2014-2-12.

［2］朱欖葉主編.國際經濟法學［M］.上海:上海人民出版社，2005:247.