高層建筑之地下空間權(quán)利沖突探析
——兼論對(duì)結(jié)建地下空間開發(fā)的規(guī)制與激勵(lì)

羅秀蘭

高層建筑之地下空間權(quán)利沖突探析
——兼論對(duì)結(jié)建地下空間開發(fā)的規(guī)制與激勵(lì)

羅秀蘭1，2

（1.南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京 210024；2. 南京審計(jì)學(xué)院法學(xué)院， 江蘇 南京 211815）

研究目的：探討高層建筑之地下空間權(quán)利沖突的形成原因及其解決，探索結(jié)建地下空間開發(fā)的規(guī)制方式和激勵(lì)手段。研究方法：文獻(xiàn)分析法、規(guī)范分析法。研究結(jié)果：（1）高層建筑的地下基礎(chǔ)與地上建筑占據(jù)的是一體空間，理應(yīng)整體估值、整體出讓；（2）雖需整體出讓，政府有權(quán)也應(yīng)該在土地出讓之時(shí)即明確地下空間開發(fā)的規(guī)劃要求，列之為出讓合同條件；（3）同時(shí)政府應(yīng)制定針對(duì)結(jié)建地下空間開發(fā)的鼓勵(lì)政策。研究結(jié)論：目前眾多地方立法中所主張的地下空間權(quán)不能成立，國(guó)家層面立法應(yīng)當(dāng)有所改變，以規(guī)制并激勵(lì)結(jié)建地下空間的開發(fā)。

土地法學(xué)；地下空間權(quán)；高層建筑；基礎(chǔ)工程；土地出讓金

隨著人類對(duì)土地利用的深度和高度的不斷拓展，土地物權(quán)的理論和立法也隨之由平面走向了立體化。在中國(guó)，作為所有權(quán)的空間權(quán)概念尚未獲得一致的肯定[1]，而作為用益物權(quán)的空間權(quán)概念已經(jīng)獲得了普遍的認(rèn)可，所爭(zhēng)議者主要在于其是否為一種獨(dú)立的用益物權(quán)[2-3]。作為理論討論的成果，《物權(quán)法》第136條在有限范圍內(nèi)明確了空間權(quán)，規(guī)定建設(shè)用地使用權(quán)這一類用益物權(quán)可以在地表、地下和地上分別設(shè)立。這一規(guī)定雖未明確空間權(quán)作為獨(dú)立的用益物權(quán)，但明確了空間中可以獨(dú)立設(shè)立建設(shè)用地使用權(quán)。

近年來(lái)空間權(quán)問(wèn)題的研究日趨具體化，針對(duì)地下空間權(quán)的研究成果頻出，有學(xué)者研究了地下空間權(quán)物權(quán)變動(dòng)規(guī)則的構(gòu)建[4]，有學(xué)者探討了地下空間權(quán)的主體、客體和內(nèi)容要素[5]，有學(xué)者以數(shù)據(jù)力陳地下空間開發(fā)廣泛而立法供給嚴(yán)重不足的現(xiàn)實(shí)狀態(tài)[6]，群策群力均在于推動(dòng)中國(guó)空間權(quán)尤其是地下空間權(quán)國(guó)家層面的統(tǒng)一完善的立法的出臺(tái)。但至今，相關(guān)立法工作進(jìn)展緩慢，各地方政府卻早已按捺不住。在《物權(quán)法》確立的土地分層出讓、立體利用原則的指導(dǎo)下，一些地方政府紛紛立法或立規(guī)，先后制定了地方性的地下空間權(quán)出讓制度，針對(duì)結(jié)合地表建筑物開發(fā)的地表負(fù)一層甚至負(fù)半層空間（簡(jiǎn)稱結(jié)建地下空間），在開發(fā)之后依據(jù)開發(fā)面積征收地下土地出讓金①?gòu)牡叵仑?fù)一層開始征收土地出讓金的地方性規(guī)定有：《浙江省人民政府關(guān)于加快城市地下空間開發(fā)利用的若干意見(jiàn)（2011年3月）》、《福建省地下空間建設(shè)用地管理和土地登記暫行規(guī)定（2014年3月）》，《廣州市關(guān)于土地節(jié)約集約利用的實(shí)施意見(jiàn)（2014年3月）》、《南昌市城市地下空間建設(shè)用地使用權(quán)劃撥權(quán)益價(jià)款和土地出讓金（出讓底價(jià)、起始價(jià)）的計(jì)算辦法（2014年7月試行）》等；從地下負(fù)半層開始征收土地出讓金的地方性規(guī)定有：《蘇州市地下（地上）空間建設(shè)用地使用權(quán)利用和登記暫行辦法（2011 年 8 月）》、《蕪湖市人民政府辦公室關(guān)于印發(fā)蕪湖市市區(qū)地下空間利用和房地產(chǎn)登記暫行辦法的通知（2013年7月）》等。。這些地方性規(guī)定認(rèn)為，地下建筑無(wú)論是單獨(dú)建造，還是結(jié)合地表建筑物建造，均占用了獨(dú)立的地下空間，從而應(yīng)當(dāng)支付土地出讓金。然而，在土地稀缺、高樓林立的城市，地下往往同時(shí)也是“鋼筋水泥的森林”。建筑物的高度越往上走，其基礎(chǔ)深度要越往下走，這是建筑安全的技術(shù)性要求。在高層建筑的土地使用權(quán)出讓之后，土地所有權(quán)人是否還保留可供出讓的對(duì)地表往下的基礎(chǔ)工程范圍的地下空間使用權(quán)？筆者認(rèn)為答案是存疑的。這些地方性規(guī)定都忽視了高層建筑基礎(chǔ)工程這個(gè)物理存在，其必須占據(jù)相當(dāng)大的物理空間，而該空間與各地方性規(guī)定中的結(jié)建地下空間基本重合，由此必然產(chǎn)生高層建筑的建設(shè)用地使用權(quán)和所謂地下空間權(quán)的權(quán)利沖突。對(duì)這一沖突，地方立法未有自省，而學(xué)界目前主要著力于地下空間權(quán)的基本制度建設(shè)研究，亦尚未有從基礎(chǔ)工程學(xué)的視角來(lái)觀察地下空間權(quán)，從而未對(duì)這一權(quán)利沖突有所關(guān)注。這種狀況的出現(xiàn)與相關(guān)立法者和研究者大多為文科背景，對(duì)建筑基礎(chǔ)工程的認(rèn)識(shí)存在著專業(yè)的隔閡也有很大的關(guān)系。

本文擬先從基礎(chǔ)工程學(xué)的角度揭示高層建筑之物理基礎(chǔ)的存在，分析結(jié)建地下空間的法律性質(zhì)，論證此空間為建設(shè)用地使用權(quán)客體，而非獨(dú)立的地下空間權(quán)客體，在此基礎(chǔ)上論證國(guó)家對(duì)結(jié)建地下空間開發(fā)進(jìn)行事前規(guī)劃干預(yù)的合理性，并提出“強(qiáng)制”與“激勵(lì)”相結(jié)合的干預(yù)建議，期待能為關(guān)于地下空間開發(fā)正在醞釀中的國(guó)家層面立法提供一些參考。

1 高層建筑的基礎(chǔ)：一種法律不能忽視的物理存在

高層建筑，作為建筑學(xué)專業(yè)術(shù)語(yǔ)，是指10層及10層以上的住宅和高于24 m的非住宅建筑②《民用建筑設(shè)計(jì)通則》（GB50352-2005 ）3．1．2。為行文簡(jiǎn)潔，本文所稱高層建筑包括該通則中界定的高于100 m的超高層建筑。。中國(guó)在改革開放以前，由于經(jīng)濟(jì)發(fā)展和技術(shù)的原因，高層建筑并不多見(jiàn)。改革開放后，尤其是20世紀(jì)90年代以來(lái)，隨著城市土地資源的日益緊張，尤其是商品房市場(chǎng)的興起，高層建筑逐漸興盛，至今已經(jīng)是城市建筑的主流③《禁止用地項(xiàng)目目錄（國(guó)土資源部、國(guó)家發(fā)展改革委聯(lián)合印發(fā)2012年本）》4.2：住宅用地的容積率不得低于1.0（含1.0）。該規(guī)定對(duì)低樓層住宅的開發(fā)進(jìn)行了嚴(yán)格的限制。。

1.1 高層建筑的基礎(chǔ)類型

建筑物的基礎(chǔ)是指將建筑物所承受的各種作用傳遞到地基上的結(jié)構(gòu)組成部分，其選型應(yīng)根據(jù)地基土質(zhì)、上部結(jié)構(gòu)體系、荷載大小、使用要求以等因素確定。較之低層建筑，高層建筑的基礎(chǔ)必須能夠承受更大的豎向和水平荷載。中國(guó)的地基基礎(chǔ)工程中，應(yīng)用于高層建筑的基礎(chǔ)類型包括以下幾種：樁基礎(chǔ)、筏形基礎(chǔ)、箱形基礎(chǔ)。在這些基礎(chǔ)類型中，樁基礎(chǔ)與地基形成了聯(lián)動(dòng)的關(guān)系，具有優(yōu)秀的整體性和剛度，能承受更大的豎向和水平荷載，在防止傾側(cè)和沉降方面優(yōu)勢(shì)明顯。同時(shí)樁基礎(chǔ)亦具有明顯的抗震優(yōu)勢(shì)，在同一場(chǎng)地設(shè)有樁基的建筑物的地震附加沉降較小、結(jié)構(gòu)震害較輕[7]。在近現(xiàn)代土木工程的建設(shè)和發(fā)展中，樁基礎(chǔ)發(fā)揮著越來(lái)越重要的作用，可以說(shuō)，現(xiàn)代重型受載結(jié)構(gòu)物大多數(shù)都利用樁作為惟一或者重要的支撐，例如高層建筑、橋梁、碼頭等[8]。而一些對(duì)穩(wěn)固性追求較高的低層甚至單層建筑也選擇采用樁基礎(chǔ)。

1.2 高層建筑基礎(chǔ)的深度

就樁基礎(chǔ)而言，其深度主要是指樁的長(zhǎng)度。對(duì)于樁的長(zhǎng)度，沒(méi)有統(tǒng)一的規(guī)范，端承樁要嵌入土地內(nèi)部的巖層，如果巖層較深，則樁必然長(zhǎng)，如果巖層較淺，則樁相對(duì)短。摩擦樁適用的是巖層過(guò)深而無(wú)法觸及的情況，其必須深入土地內(nèi)部相當(dāng)?shù)纳疃取，F(xiàn)實(shí)中樁長(zhǎng)度一般十幾米到幾十米不等，長(zhǎng)三角地區(qū)的樁一般較長(zhǎng)。從人工挖樁到日益先進(jìn)的機(jī)械施工，從鋼筋混凝土制樁到鋼制樁，樁基施工技術(shù)和材料不斷進(jìn)步，樁深入土層及嵌入巖層的深度日增，為建筑物往高處發(fā)展提供了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

就筏形和箱形基礎(chǔ)而言,埋置深度一般不及樁基礎(chǔ)，但有明確的規(guī)范要求：“在抗震設(shè)防區(qū)，除巖石地基外，天然地基上的箱形和筏形基礎(chǔ)其埋置深度不宜小于建筑物高度的1/15；樁箱或樁筏基礎(chǔ)的埋置深度（不計(jì)樁長(zhǎng)）不宜小于建筑物高度的1/18。”①《建筑地基基礎(chǔ)設(shè)計(jì)規(guī)范（GB50007-2011）》，5．1．4。按照《抗震設(shè)防烈度表》，各縣級(jí)及縣級(jí)以上城鎮(zhèn)的中心地區(qū)均屬于抗震設(shè)防區(qū)，但抗震設(shè)防的等級(jí)不同②《建筑抗震設(shè)計(jì)規(guī)范 GB 50011 2010》，附錄A：我國(guó)主要城鎮(zhèn)抗震設(shè)防烈度。。以18層約60米深的建筑為例，其基礎(chǔ)深度，如果采用箱形或者筏形基礎(chǔ)，其基礎(chǔ)深度至少4米，復(fù)合基礎(chǔ)的箱筏深度至少約3.3 m（樁長(zhǎng)另計(jì)）。

由上可見(jiàn)，高層建筑物的基礎(chǔ)尤其是樁基礎(chǔ)是一個(gè)不容忽視的物理存在，它占據(jù)了建筑物地表以下相當(dāng)大的空間。基礎(chǔ)屬于建筑物的組成部分，其所有權(quán)應(yīng)歸屬于建筑物的所有權(quán)人，這是一個(gè)簡(jiǎn)單的物權(quán)法原理。 《最高人民法院關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋（2009）》第3條明文規(guī)定了建筑物的基礎(chǔ)屬于建筑物區(qū)分所有權(quán)的共有部分。那么，基礎(chǔ)的占地空間又是怎樣的一個(gè)物權(quán)狀態(tài)？此空間和時(shí)下流行的地下空間權(quán)是一個(gè)什么關(guān)系？鑒于高層建筑基礎(chǔ)占地空間之巨，利益關(guān)系重大，實(shí)有計(jì)較的必要。

2 高層建筑之獨(dú)立地下空間權(quán)：一種難以自圓其說(shuō)的權(quán)利

在傳統(tǒng)的土地法律理論和制度中，土地包括地表、空中、地下三部分，三者結(jié)合為一體而作為土地權(quán)利的客體。近現(xiàn)代以來(lái)，隨著人類生產(chǎn)生活需求的發(fā)展和開發(fā)技術(shù)的進(jìn)步，對(duì)土地的利用由平面走向立體，土地權(quán)利也隨之走向分化。關(guān)于地下空間權(quán)的概念，學(xué)界表述各有不同，這里引用王利明教授的觀點(diǎn)，他認(rèn)為，“所謂地下空間權(quán)，是指民事主體使用地表之下特定范圍的空間資源，并排除其他民事主體不法干涉的權(quán)利。”[2]關(guān)于地下空間權(quán)的性質(zhì)，學(xué)界大多肯認(rèn)其歸屬為用益物權(quán)的范圍，但如前文所述關(guān)于其是否一種獨(dú)立的用益物權(quán)一度有過(guò)爭(zhēng)論，肯定說(shuō)和否定說(shuō)各持一派。作為理論討論的成果，《物權(quán)法》第136條規(guī)定：“建設(shè)用地使用權(quán)可以在土地的地表、地上或者地下分別設(shè)立。新設(shè)立的建設(shè)用地使用權(quán)，不得損害已設(shè)立的用益物權(quán)。”至此，在理論層面和法律層面，地下空間權(quán)的單獨(dú)出讓都有據(jù)可循。

近年來(lái)，一些地方開始通過(guò)地方性法規(guī)或者紅頭文件把“土地分別出讓”的制度落到實(shí)處，地下空間權(quán)的出讓進(jìn)入操作層面。這些地方性規(guī)定將地下建設(shè)用地使用權(quán)作為出讓的客體，土地出讓金的標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)開發(fā)深度的不同而不同，地表負(fù)一層（或負(fù)半層）定一個(gè)價(jià)格，再往下價(jià)格比照降低。

按照這些地方性規(guī)定，地表之下負(fù)一層甚至負(fù)半層即為地下空間，使用該空間需要支付對(duì)價(jià)。反觀在此之前的土地出讓，凡土地使用權(quán)均涵蓋了相應(yīng)的符合規(guī)劃要求的地下空間使用權(quán)。各地方性文件在進(jìn)行地下空間權(quán)立法時(shí)，也多明確做了不溯及既往性的規(guī)定①例如蘇州市《關(guān)于加快城市地下空間開發(fā)利用的實(shí)施意見(jiàn)的通知（2013年10月）》規(guī)定：地表建設(shè)用地使用權(quán)已經(jīng)出讓或劃撥，并根據(jù)規(guī)劃審批結(jié)建地下工程的，視為已連同地表建設(shè)用地使用權(quán)一并取得上述范圍內(nèi)地下空間建設(shè)用地使用權(quán)。，但也有規(guī)定按照新辦法對(duì)已經(jīng)出讓及建成的結(jié)建式項(xiàng)目征繳地下空間土地出讓金的②例如《武漢市地下空間開發(fā)利用管理暫行規(guī)定（2013年7月）》中第12條的規(guī)定。。

從整體出讓到分層出讓，從整體計(jì)算土地出讓金到為地下一層一層地單獨(dú)計(jì)算土地出讓金，一切的改變都來(lái)自于《物權(quán)法》第136條的規(guī)定。但這個(gè)法條真的可以完全適用于所有建筑物的地下空間開發(fā)嗎？尤其就高層建筑來(lái)說(shuō)，這是值得質(zhì)疑的。依本文第一部分所述，高層建筑的基礎(chǔ)必然占據(jù)相當(dāng)?shù)目v向深度和橫向四至的空間。以33層100 m高樓為例，假設(shè)采用樁基礎(chǔ)，其地下深達(dá)十幾米甚或數(shù)十米都屬于樁基工程的占地空間，如果采用單純筏基或者單純箱基，按規(guī)范深度至少為6.5 m。建筑施工規(guī)范對(duì)建筑基礎(chǔ)埋深的要求，屬于為了保證基本安全穩(wěn)固所需滿足的下限要求，開發(fā)單位適度提高標(biāo)準(zhǔn)加大埋深于情理和法律都是說(shuō)得通的。現(xiàn)實(shí)中，帶地下車庫(kù)或地下室的高層一般是復(fù)合樁基，在筏板之上地表之下或者箱體之內(nèi)形成車庫(kù)或者地下室的空間。地方性法規(guī)中所謂的地表以下的結(jié)建地下空間，與地表建筑物按照建設(shè)規(guī)范所必須占用的空間完全或者部分地重合。總之它們就是在建筑物本身的基礎(chǔ)之上形成的空間。在這類空間中，土地之所有權(quán)人還能另行保有可資出讓的地下空間使用權(quán)嗎？

回過(guò)頭來(lái)看《物權(quán)法》第136條，建設(shè)用地使用權(quán)可以在地下、地表和地上分別設(shè)立，這里所謂的地表使用權(quán)到底是什么？純粹的地表使用權(quán)是否有價(jià)值或者有多大價(jià)值？臺(tái)灣學(xué)者提出：如果土地所有權(quán)僅以地表為限，則土地所有人既不能建屋掘井，亦不能挺身于地面[9]。這一觀點(diǎn)對(duì)土地使用權(quán)同樣適用。孫憲忠教授亦提出：不論是所有權(quán)人自用土地或者他人使用土地，也不論是以哪種目的使用土地，對(duì)土地的使用都不會(huì)僅僅是對(duì)土地地表的占有、使用，而且還必須包括對(duì)地表上下一定空間的占有使用[10]。那么高層建筑之建設(shè)用地使用權(quán)，無(wú)論從邏輯上還是技術(shù)上，都應(yīng)包括其地下相當(dāng)空間的使用權(quán)（不管這空間最后是否用來(lái)開發(fā)地下車庫(kù)或者其他設(shè)施）。

再進(jìn)一步來(lái)看，《物權(quán)法》第138條明文規(guī)定建設(shè)用地使用權(quán)出讓合同中應(yīng)當(dāng)約定“建筑物、筑構(gòu)物及其附屬設(shè)施占用的空間”。這里的空間又是何物？有學(xué)者稱：“有別于平面權(quán)利支配的范圍是一個(gè)‘四至’的客觀存在,地下空間權(quán)支配的范圍則表現(xiàn)為立體上的‘八至’。”[3]筆者的看法是，不僅地下空間權(quán)的支配范圍表現(xiàn)立體上的“八至”，建設(shè)用地使用權(quán)的支配范圍其實(shí)均應(yīng)表現(xiàn)為立體的“八至”。純粹的地表使用權(quán)是不存在的，凡是出讓地表及其之上的建設(shè)用地使用權(quán)，即同時(shí)出讓了地表之上和地表之下的一定空間，才能實(shí)現(xiàn)受讓人的使用目的。

由上可見(jiàn)，就高層建筑而言，其基礎(chǔ)范圍內(nèi)的地下空間已然是建設(shè)用地使用權(quán)的客體，而諸多地方性規(guī)定卻又將該空間另行提取出來(lái)，作為獨(dú)立的地下空間權(quán)客體進(jìn)行二次出讓，由此形成了兩種權(quán)利之間的沖突。依據(jù) “一物一權(quán)”的物權(quán)法基本原則，一個(gè)物上不能設(shè)立兩個(gè)或兩個(gè)以上所有權(quán), 也不能設(shè)立兩個(gè)或兩個(gè)以上性質(zhì)上相互排斥的其他物權(quán)[11]。建設(shè)用地使用權(quán)和地下空間權(quán)同屬于用益物權(quán)。這一沖突的實(shí)質(zhì)為“假性權(quán)利沖突”，建設(shè)用地使用權(quán)形成在先，不能與之并存的地下空間權(quán)自然不具有合法性。如果二次出讓的受讓人為第三方，這一沖突會(huì)非常明顯，從而直接導(dǎo)致合法性的質(zhì)疑。而如今二次出讓的受讓人就是建設(shè)用地使用權(quán)人，這一沖突就變得比較隱晦。但是一項(xiàng)民事權(quán)利、用益物權(quán)是否合法，不應(yīng)因?yàn)槠涫茏屓说牟煌贸霾煌慕Y(jié)論。

行文至此，筆者并無(wú)意否定地下空間權(quán)概念存在的必要。當(dāng)分層出讓的法律原則確立下來(lái)，所有的土地使用權(quán)出讓其實(shí)都應(yīng)是一種“八至空間”使用權(quán)的出讓，只是空間所存在的層次不同。在滿足相鄰權(quán)要求的情形下，已經(jīng)出讓的空間的上方或者下方可以再次出讓。比如淺基礎(chǔ)建筑（道路、綠地、廣場(chǎng)）的地表往下即可進(jìn)行獨(dú)立的地下空間權(quán)的出讓。而高層建筑的基礎(chǔ)往往是深基礎(chǔ)，其土地使用權(quán)的支配范圍是地下基礎(chǔ)的底面水平四至到地面建筑高度的水平四至，在深基礎(chǔ)之下滿足了相鄰權(quán)的前提下再行出讓地下空間權(quán)，理論上不能說(shuō)不可行。全國(guó)人大法工委編寫的《中華人民共和國(guó)物權(quán)法釋義》有此表達(dá)：同一塊土地地下10 m至地上70 m的建設(shè)用地使用權(quán)出讓給甲公司建寫字樓；地下20—40 m的建設(shè)用地使用權(quán)出讓給乙公司建一地下商場(chǎng)[12]。但如此“經(jīng)濟(jì)”的分層出讓現(xiàn)實(shí)中委實(shí)不大可行，既有建筑基礎(chǔ)，特別是樁基礎(chǔ)，對(duì)于今后地下空間開發(fā)會(huì)形成人為的地下障礙[13]。可以想見(jiàn)的施工難度大、成本高，經(jīng)濟(jì)效益很難樂(lè)觀，免費(fèi)也不見(jiàn)得有開發(fā)商愿意在他人的高層建筑基礎(chǔ)之下方進(jìn)行開發(fā)（地鐵貫穿式公共交通開發(fā)除外）。總之到目前為止，在高層建筑物的基礎(chǔ)之下再行獨(dú)立土地使用權(quán)出讓的情形，尚未聽聞。

3 高層建筑之結(jié)建地下開發(fā)：從自主走向規(guī)制

如果說(shuō)高層建筑的結(jié)建地下空間應(yīng)當(dāng)納入土地使用權(quán)的范疇，那是否意味著開發(fā)商可以已獲得土地使用權(quán)為由而自由決定是否開發(fā)及如何開發(fā)相應(yīng)的地下空間？

一般認(rèn)為，地下空間的工程造價(jià)和維護(hù)成本都比較高，投資回收周期比較長(zhǎng)，開發(fā)商對(duì)高層建筑尤其是住宅類高層建筑的結(jié)建地下空間的開發(fā)意愿有限。筆者所居住的小區(qū)為高層建筑，車輛全入地下，僅部分樓棟底下開發(fā)了地下車庫(kù)，住戶與車位配比是1∶0.8，停車矛盾日益嚴(yán)重，試想如果車位配比達(dá)到1∶1.5，想必停車矛盾會(huì)大為緩解。不難理解開發(fā)商有自己的打算，要控制成本，要避免開發(fā)過(guò)多形成買方市場(chǎng)，防止投資打水漂。在他們那里，這主要是一個(gè)企業(yè)效益控制的問(wèn)題，而對(duì)高層建筑小區(qū)的居民來(lái)說(shuō)，卻是重大的民生福利問(wèn)題。長(zhǎng)期以來(lái)，中國(guó)結(jié)建地下空間的開發(fā)都是不夠充分的，由此也導(dǎo)致種種不必要的社會(huì)矛盾。很多明明可以也有必要結(jié)建地下空間的建筑卻沒(méi)有結(jié)建地下空間。單建地下空間未開發(fā)可以稱之為閑置，高層建筑地下空間有條件卻未開發(fā)，則實(shí)是一種浪費(fèi)，因?yàn)榻ㄖ锖退幕A(chǔ)都是“半永久性”工程，建成之后基本不可能再另行開發(fā)其中的地下空間。但土地是一種公共資源，即使使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給了私人，也從來(lái)不是可以由私人完全自由決定如何開發(fā)的。政府應(yīng)該在土地出讓之前就有更多作為。

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法（2008年1月）》第38條規(guī)定：“出讓國(guó)有土地使用權(quán)前，規(guī)劃部門必須提出詳細(xì)控制性意見(jiàn)，提出出讓地塊的位置、使用性質(zhì)、開發(fā)強(qiáng)度等規(guī)劃條件，作為出讓合同的組成部分”。其中的第33條規(guī)定：“城市地下空間的開發(fā)和利用，應(yīng)當(dāng)遵循統(tǒng)籌安排、綜合開發(fā)、合理利用的原則，履行規(guī)劃審批手續(xù)。”規(guī)劃具有全局性、前瞻性，其著眼點(diǎn)在于公共利益，寫入合同，則又成了契約義務(wù)。土地使用權(quán)人在受讓土地之初就應(yīng)該就規(guī)劃附加的公共義務(wù)對(duì)成本的增加和收益的減少進(jìn)行評(píng)估，從而理性交易。規(guī)劃與契約的結(jié)合，使得公共利益和私人利益之間達(dá)成了一種平衡。近年來(lái)一些地方在出讓國(guó)有土地使用權(quán)時(shí)規(guī)劃的功夫越做越足，除了明確面積、容積率、高度、綠地率等常規(guī)項(xiàng)目，還明確學(xué)校、幼兒園、公廁的配建面積，甚至連建筑的風(fēng)格、外墻體的用材都赫然寫明在“出讓規(guī)劃條件”當(dāng)中。但從筆者搜索的資料來(lái)看，很少見(jiàn)到將地下空間開發(fā)納入到“出讓規(guī)劃條件”，相反一些地方在出讓高層建筑用地時(shí)明確“本次掛牌出讓土地使用權(quán)不含地下空間建設(shè)用地使用權(quán)”[14]，放任開發(fā)商自由選擇是否開發(fā)地下空間，事后再根據(jù)開發(fā)面積收取土地出讓金，態(tài)度之消極顯而易見(jiàn)。

將地下空間的開發(fā)納入“出讓規(guī)劃條件”，到底是否可行？法理上沒(méi)有問(wèn)題，有公共利益和契約義務(wù)兩方面的依據(jù)。可能的困難在于，土地出讓之初，規(guī)劃部門并不清楚地塊下方是否適合開發(fā)地下空間，以及能夠開發(fā)多大的地下空間，從而無(wú)從提出規(guī)劃條件。對(duì)此，筆者以為，政府作為土地使用權(quán)的出讓方，應(yīng)該在土地出讓之前最大程度地搞清楚自己的商品的價(jià)值。一塊土地的價(jià)值包括其地上開發(fā)和地下開發(fā)的價(jià)值。商品的價(jià)值都沒(méi)有摸底清楚就盲目出售，對(duì)本人來(lái)說(shuō)無(wú)可指摘，對(duì)作為代理人的政府，難道不是一種不負(fù)責(zé)任嗎？政府有責(zé)任也有能力在土地出讓之前對(duì)地塊的工程地質(zhì)條件進(jìn)行勘察，規(guī)劃出該地塊應(yīng)該完成的基本地下開發(fā)面積，將之寫入“出讓規(guī)劃條件”。

筆者關(guān)注到，山東濟(jì)寧市在這個(gè)問(wèn)題上很有作為，其《地下空間國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)管理辦法》第5條明文規(guī)定：“地下空間國(guó)有建設(shè)用地使用權(quán)設(shè)立前，城鄉(xiāng)規(guī)劃部門應(yīng)當(dāng)明確地下空間在地表水平面上垂直投影占地范圍、起止深度、規(guī)劃用途、建筑面積等規(guī)劃設(shè)計(jì)條件。在規(guī)劃設(shè)計(jì)條件允許的情況下，商服、住宅、公共管理與公共服務(wù)工程建設(shè)應(yīng)當(dāng)一并結(jié)建地下工程。住宅用地地下空間利用一般不少于一層，商服、公共管理與公共服務(wù)工程用地地下空間利用一般不少于二層。結(jié)建地下工程平均每層建筑面積一般不少于整宗地地上建設(shè)用地使用權(quán)面積的50%。單建地下工程地下空間利用一般不少于三層。”規(guī)劃之詳盡、設(shè)計(jì)之精密不由得令人稱贊。因此，不是可為與不可為的區(qū)別，而是勤政與惰政的區(qū)別。

無(wú)論是對(duì)包含地下空間的高層建筑的土地使用權(quán)的出讓，還是對(duì)獨(dú)立的地下空間權(quán)的出讓，政府都應(yīng)提前做好土地勘驗(yàn)工作，前瞻性地評(píng)估在地塊大范圍和小范圍內(nèi)對(duì)地下空間利用的基本需求，把地下空間開發(fā)的要求如層數(shù)、面積等悉數(shù)寫入出讓合同。同時(shí)可以設(shè)置違約條款，如果日后的開發(fā)商進(jìn)行詳細(xì)地勘，并經(jīng)設(shè)計(jì)部門確認(rèn)無(wú)法實(shí)現(xiàn)合同約定的地下面積開發(fā)，則可以根據(jù)違約條款進(jìn)行處理。

4 高層建筑結(jié)建地下空間開發(fā)之激勵(lì)：從紙面走入現(xiàn)實(shí)

將對(duì)地下空間的開發(fā)要求寫入高層建筑土地使用權(quán)出讓格式合同的“規(guī)劃條件”，是一種具有強(qiáng)制性的促進(jìn)地下開發(fā)的手段，其要求始終不能過(guò)高，而宜采取平均化的基本要求，比如濟(jì)寧市的規(guī)定，住宅地下結(jié)建工程不少于一層，面積不少于地面的50%。在基本規(guī)劃之外，對(duì)于開發(fā)商主動(dòng)增建的地下空間，立法則可采取引導(dǎo)和激勵(lì)的政策導(dǎo)向，“胡蘿卜”與“大棒”兩相結(jié)合。即使是對(duì)于強(qiáng)制開發(fā)的地下空間，考慮到由于強(qiáng)制性的地下開發(fā)必然給開發(fā)商造成的成本增加，由此造成整體地塊吸引力的下降，也可適當(dāng)運(yùn)用鼓勵(lì)政策。

其實(shí)從立法現(xiàn)狀來(lái)看，對(duì)地下空間開發(fā)的“激勵(lì)”或曰“鼓勵(lì)”態(tài)度早已躍然紙上。國(guó)務(wù)院《關(guān)于促進(jìn)節(jié)約集約用地的通知（2008年1月）》中有原則性條文：“鼓勵(lì)開發(fā)利用地上地下空間”。近幾年來(lái)密集出臺(tái)的地方性法規(guī)、政策不少都明文規(guī)定鼓勵(lì)開發(fā)地下空間。將來(lái)在國(guó)家層面出臺(tái)地下建設(shè)用地使用權(quán)出讓的法律，“鼓勵(lì)開發(fā)”應(yīng)該能夠被認(rèn)定是一個(gè)重要的立法導(dǎo)向或者原則。

然而，從現(xiàn)在“摸石頭過(guò)河”的地方性立法中來(lái)總結(jié)立法邏輯和經(jīng)驗(yàn)，可能會(huì)發(fā)現(xiàn)，就高層建筑之結(jié)建地下空間的開發(fā)來(lái)說(shuō)，“鼓勵(lì)”很大程度上也只停留在紙上。整體出讓時(shí)期地下空間不開發(fā)就是浪費(fèi)，而分層出讓地下空間每開發(fā)1 m2即需要土地出讓金（負(fù)三層以下免收的優(yōu)惠實(shí)際很難享受到），這顯然會(huì)使得地下開發(fā)單項(xiàng)成本較之過(guò)去更高。當(dāng)前各地的地下空間土地出讓按照實(shí)際開發(fā)面積事后結(jié)算，開發(fā)商勢(shì)必綜合盤算成本和終端承受能力，節(jié)制地下開發(fā)。長(zhǎng)期以來(lái)，地下開發(fā)不計(jì)算容積率，一些地方的新規(guī)定中也明確免收某些費(fèi)用，如揚(yáng)州市規(guī)定“為鼓勵(lì)地下開發(fā)，免收地下開發(fā)面積的基礎(chǔ)設(shè)施配套費(fèi)和生活垃圾清運(yùn)費(fèi)”。但相比獨(dú)立的土地出讓金項(xiàng)目的增加，此類鼓勵(lì)措施更像是促銷優(yōu)惠。

當(dāng)然，也有的地方法規(guī)或者政策對(duì)于結(jié)建地下空間開發(fā)給予了實(shí)實(shí)在在的鼓勵(lì)。福建省規(guī)定：“地下空間作為非經(jīng)營(yíng)性的停車場(chǎng)（庫(kù)）及配電間等配套用房的，可以免收土地出讓金。”①《福建省地下空間建設(shè)用地管理和土地登記暫行規(guī)定（2014年2月）》第11條。麗水市規(guī)定：“結(jié)建地下空間用于項(xiàng)目配套停車和設(shè)備用房等非經(jīng)營(yíng)性用途的，免收地下空間部分的土地出讓金。”②《麗水市人民政府鼓勵(lì)投資城市地下空間開發(fā)利用優(yōu)惠政策（2013年8月）》第1條。土地出讓金從不列項(xiàng)征收，到列項(xiàng)征收，再到免收，地下空間權(quán)從無(wú)到有，顯現(xiàn)后而又隱退，體現(xiàn)出了制度的變遷和改進(jìn)。

如本文第二部分所述，筆者對(duì)高層建筑之結(jié)建地下空間的所謂地下空間權(quán)是持否定態(tài)度的，這是一個(gè)不能自圓其說(shuō)的權(quán)利。土地的出讓應(yīng)該遵循較之《物權(quán)法》第136條更具體的第138條的規(guī)定，進(jìn)行“八至空間”出讓，高層建筑的土地使用權(quán)的出讓是包括了其基礎(chǔ)內(nèi)部的地下空間的使用權(quán)的，這很大程度就回歸了過(guò)去的整體出讓。對(duì)一塊土地的一定空間的價(jià)值進(jìn)行總體評(píng)估，開發(fā)單位不再需要為每平方米的地下開發(fā)單獨(dú)支付土地出讓金，這個(gè)改變本身就是一個(gè)重要的導(dǎo)向，引導(dǎo)開發(fā)商向地下多要土地。

把鼓勵(lì)落到實(shí)處，現(xiàn)有的一些措施不妨繼續(xù)適用，比如不計(jì)算容積率、減免各種稅費(fèi)，而免收土地出讓金則是更有力度的值得推廣的鼓勵(lì)措施。高層建筑之內(nèi)部地下空間不作為獨(dú)立的空間權(quán)出讓，并不意味著它不占土地面積不能計(jì)算土地出讓金。高層建筑土地使用權(quán)之土地面積，可以認(rèn)為是建筑基礎(chǔ)最深處的水平面積（若是建筑群則可作為整體對(duì)待），實(shí)際與地表面積是一致的。基礎(chǔ)水平面之上即可以根據(jù)有關(guān)規(guī)范計(jì)算建筑面積，地下車位或地下室等和地上建筑物一樣計(jì)算建筑面積，然后共同分?jǐn)偼恋孛娣e（這不涉及容積率計(jì)算，地下空間面積始終可以不計(jì)入容積率）。有建筑面積，有土地面積，作為獨(dú)立建筑物存在的地下車庫(kù)和地下室，其產(chǎn)權(quán)有望得以明晰（結(jié)建地下建筑產(chǎn)權(quán)問(wèn)題筆者將另行撰文探討），促進(jìn)長(zhǎng)期以來(lái)困擾和阻礙地下空間開發(fā)的產(chǎn)權(quán)問(wèn)題的解決。對(duì)于開發(fā)商增建的或者全部的地下空間，可于出讓時(shí)便約定將根據(jù)用途、面積和開發(fā)深度部分或者全部返還土地出讓金，給予實(shí)實(shí)在在的利益鼓勵(lì)。從開發(fā)后征收土地出讓金轉(zhuǎn)變?yōu)殚_發(fā)后返還土地出讓金，相信會(huì)是不一樣的制度效果。

5 結(jié)語(yǔ)

《物權(quán)法》明確了土地可以分層出讓后，地方立法便蜂擁而上從地表往下開始征收地下空間權(quán)土地出讓金，以“鼓勵(lì)”為名，行“增收”之實(shí)，罔顧其所謂“地下空間”是否為已經(jīng)出讓的空間。高層建筑的地下基礎(chǔ)和地上建筑占據(jù)的是一體空間，無(wú)從分別出讓或者先后出讓，理應(yīng)整體估值、整體出讓。從原先粗糙的整體出讓，到如今寸土必爭(zhēng)的分層出讓，再到“八至空間”整體出讓，否定之否定能否實(shí)現(xiàn)，考驗(yàn)的是理論勇氣。從自主開發(fā)走向強(qiáng)制開發(fā)，從爭(zhēng)利走向讓利，考驗(yàn)的是利益決斷力。眾多地方立法“木已成舟”，國(guó)家層面若要“改弦易轍”，難度之大可以預(yù)期。

（

）：

［1］ 陳祥健.空間所有權(quán)得否單獨(dú)存在——對(duì)空間所有權(quán)存在問(wèn)題的爭(zhēng)議與思考［J］ . 福建論壇·人文社會(huì)科學(xué)版，2008，（2）： 97.［2］ 王利明.空間權(quán)： 一種新型的財(cái)產(chǎn)權(quán)利［J］ .法律科學(xué)，2007，（2）： 117.

［3］ 梁慧星.中國(guó)物權(quán)法研究［M］ .北京： 法律出版社，1998： 591.

［4］ 馬栩生.論城市地下空間權(quán)及其物權(quán)法構(gòu)建［J］ .法商研究，2010，（3）： 85.

［5］ 邢鴻飛.論城市地下空間權(quán)的若干問(wèn)題［J］ .南京社會(huì)科學(xué)，2011，（8）： 105.

［6］ 鄭美珍，朱國(guó)華.中國(guó)土地地下空間權(quán)利立法研究［J］ .中國(guó)土地科學(xué)，2012，26（4）： 66.

［7］ 陳躍慶，呂西林.幾次大地震中地基基礎(chǔ)震害的啟示［J］ .工程抗震，2001，（6）： 15.

［8］ 程昌鈞，朱媛媛，胡育佳.樁基的穩(wěn)定性：理論和最新進(jìn)展［J］ .固體力學(xué)學(xué)報(bào)，2010，（10）： 573.

［9］ 溫豐文.空間權(quán)之法理［J］ . 臺(tái)灣法令月刊，1988，（3）： 36.

［10］ 孫憲忠.國(guó)有土地使用權(quán)財(cái)產(chǎn)法論［M］ .北京： 中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1993： 36.

［11］ 王利明. 一物一權(quán)原則探討［J］ .法律科學(xué)，2009，（1）： 64.

［12］ 全國(guó)人大常委會(huì)法工委.中華人民共和國(guó)物權(quán)法釋義［M］．北京： 法律出版社，2007： 162.

［13］ 滕延京，李建民，李榮年.建筑地基基礎(chǔ)耐久性設(shè)計(jì)的新理念［J］ .建筑科學(xué)，2012，（9）： 3.

［14］ 宜昌市建設(shè)用地使用權(quán)出讓公告——宜土網(wǎng)掛（2014）45 - 49號(hào) ［EB/OL］ . http： //www.yclr.gov.cn/art/2014/6/19/art_27046_538963. html.

（本文責(zé)編：陳美景）

On the Confict of Rights in the Underground Space of High-rise Buildings: Regulation and Stimulation to Combined Underground Space Exploitation

LUO Xiu-lan1,2
（1. Law School, Nanjing University, Nanjing 210024, China; 2. Nanjing Audit School, Nanjing 211815, China）

The purpose of this paper is to discuss the cause and solution for the conflict of rights in the underground space of high-rise buildings, and explore the measures to regulate and stimulate the underground space exploitation. Methods used include literature and legal text analysis. The results are as follows: 1） the underground space and above-ground buildings for high-rise buildings occupy an organic whole space, which should be valued and transferred as a whole commodity; 2） Even so, The government have rights and duties to definite the project of underground space exploitation, incorporating which into the land-transferring contract; 3） In the meantime, the government should formulate encouragement policies to the combined underground space exploitation. In conclusion, the underground space rights, which are maintained in the local legislation at present cannot be set up, and the relevant national legislation should be changed to regulate and stimulate the combined underground space exploitation.

land law; underground space right; high-rise buildings; foundation works; land-transferring fees

D912.3

A

1001-8158（2015）05-0070-07

10.13708/j.cnki.cn11-2640.2015.05.010

2015-01-05

2015-02-17

羅秀蘭（1978-），女，湖南衡陽(yáng)人，副教授，博士研究生。主要研究方向?yàn)槲餀?quán)法、合同法。E-mail: lan5n@163.com