集體土地權利沖突與構造

劉佳星

（1. 中國人民大學公共管理學院，北京100872；2. 東北財經大學法學院，遼寧 大連 116025）

集體土地權利沖突與構造

劉佳星1,2

（1. 中國人民大學公共管理學院，北京100872；2. 東北財經大學法學院，遼寧 大連 116025）

研究目的：土地權利沖突研究是構建、解決土地問題的基礎，而權利沖突源自權利邊界的模糊性和交叉性。解決土地權利沖突的關鍵，在于厘清土地上兩種不同權利邊界，構建中國本土化土地權利體系。研究方法：文獻研究方法和定性分析方法。研究結果：中國土地權利沖突表現為土地權利部分缺失的消極沖突和同地不同權的積極沖突；沖突產生的社會背景在于從身份到契約的社會結構的基礎性變革；從權利的本源考量，則根源于民法理論對人身權與財產權內在邏輯、倫理結構區別的漠視。研究結論：通過將土地上沖突的權利分析、定性，可以較好的區分不同權利內涵，構建邊界清晰的土地權利，為農地“三權分置”實踐提供理論基礎。

土地法學；集體土地；權利沖突；本土化構造

1 引言

集體土地制度改革的實質是在發揮土地財產性價值與保障集體社員權益之間的權衡。研究集體土地的權利沖突與邊界，有助于在土地的財產性權利與集體社員的身份性權利之間厘清界限，將具有財產屬性的集體土地權利獨立化，使之與國有土地對應的土地權利實現同地同權，進而構建統一的土地市場。同時維護集體社員的身份性利益，使其具有保障色彩的權利不因土地流轉而被剝奪。近幾年對于土地權利沖突的國內研究主要集中對承包經營權性質的界定。鄭尚元對土地承包經營權性質做了分析，認為屬于生存權一種[1]。張保紅認為對農村雙層土地權利進行解構，一方面虛化集體所有權，一方面實化土地利用權[2]。王利明[3]、梁慶賓[4]認為成員權是完善集體土地所有權制度的途徑，也是保護農民權益的制度基礎。應該完善救濟基礎，完善村民治理結構，實現村民自治。王冠璽提出對中國民事權利體系建構的反思，中國的民事法律問題在于當前的立法技術無法良好的回應處在巨變轉型期中的社會需要，現有的民事法律體系建構也看不出明確的發展邏輯[5]。本文基于對集體土地權利沖突表象的分析，提出集體土地上存在兩種不同屬性的土地權利，即集體社員享有的具有身份權利屬性的社員權和可被流轉的具有財產權利屬性的成員權。通過對兩種權利內涵的概括，對中國正在推行的集體土地“三權分置”實踐提供了理論基礎。

2 土地權利沖突的表象

傳統鄉村矛盾主要是集體內部圍繞土地分配、土地收益、公共產品使用等方面的糾紛，該糾紛最終依賴集體社員進行表決決定。該權利具有社會保障和自治色彩，成為彌補農村社會保障欠缺的主要手段。但隨著城市化推進，農地資本化加速，集體土地上矛盾出現了新的變化（圖1）。

圖1 集體土地權利現狀Fig.1 The present situation of rights on collective estate

2.1 集體所有權主體虛無，村委會職權擴大

（1）鄉鎮。《物權法》第63條規定，集體所有土地屬于鄉鎮農民集體所有的，由鄉鎮集體經濟組織代表集體行使所有權。從實地調研來看，鄉鎮農民集體經濟組織事實上已經不存在。原來的鎮屬企業，要么由鎮辦集體所有制企業占有，要么由鄉鎮人民政府行使所有權。而20世紀90年代改制后，原鎮辦企業占有的土地變成改制后的企業所有。一些地方的鄉鎮人民政府通過利用農民集體土地設立開發區、工業區或者興辦小城鎮，這些土地有的已經轉為國有，有的仍保留集體所有。鎮政府參與土地經營和利益分成，即事實上部分擁有集體所有權。許多鄉鎮還保留一定數量的鎮屬土地，既沒有辦理國有土地證，也不屬于基本農田，名為集體所有，實為政府所有和經營。

（2）村集體。在人民公社時期，中國農村集體所有制實行的是三級所有，隊為基礎。生產隊是農村生產、分配和支配集體財產的基本單位。家庭承包之后，原來的的生產小隊變成村民小組，生產大隊改為村委會。土地長期承包給農戶耕種，生產隊不再從事生產經營和分配，作為土地所有權代表的權利大為弱化。

（3）村委會。村委會集農村經濟組織、村民自治組織和基層黨組織為一體，其經濟、行政和政治權利大大增強，超過原來的生產大隊。村委會替代經濟組織和村民小組行使土地集體所有權權能，村委會掌管集體土地所有權證，統一支配土地征用款，統一分配土地租金等。這與現有的農村土地所有權狀況相矛盾，村委會自治職能與經濟政治職能重合，也不利于集體資產的保值增值[6]。

2.2 集體經濟組織實體化，非集體經濟組織成員邊緣化

集體控制的土地下放到了農戶，集體生產隊在農業生產和分配上的功能被瓦解，自身控制集體積累和收入的能力也不復存在。在實踐中，為了發揮土地價值，集體開創性的經營、運用土地。通過設立企業，成立以分配土地收益為紐帶的實體。從分配土地到分配土地收益來發揮集體經濟組織的調控職能，實現了集體經濟組織實體化。通過將土地集中到集體手中，統一將土地從事非農經營，進行土地開發、建造廠房、引進工業企業等。集體將大部分利潤提留，將其用于行政管理，公共福利事業、社區文明建設和擴大再生產。該收入被冠以集體的名義，用于集體社區范圍內公共品的投資和村民福利的提供。

非集體經濟組織成員的權利則被淡化。作為非集體經濟組織成員，可以基于流轉、抵押等方式獲得土地使用權，其擁有對土地進行占有、使用、收益以及部分處分權能。但卻因其并不具備集體社員資格，權利卻被忽視。根據相關法律規定，集體土地征收補償方案的制定、土地的調整均由村民大會表決①《土地管理法》第48條規定，征地補償安置方案確定后，有關地方人民政府應當公告，并聽取被征地的農村集體經濟組織和農民的意見。第49條規定，被征地的農村集體經濟組織應當將征收土地的補償費用的收支狀況向本集體經濟組織的成員公布，接受監督。。而根據《中華人民共和國村民委員會自治法》第21條的規定，村民大會由本村村民組成。因此，非集體經濟組織成員被排除在表決權之外。在涉地重要權利中，特別是在涉及土地征收補償款分配、公共設施利用、土地相鄰關系以及地役權設定等，均無權利參與表決。作為重要的財產性權利，缺少相應的救濟機制和運作機制。本應為土地資本化的主體，在集體范圍內卻逐漸被邊緣化。

2.3 集體表決障礙

城鄉雙向流動造成集體表決權空心化。有表決權的集體社員離開集體生活，因利益分化而造成表決困難，易帶來表決權行使的放棄或者僵局?，F行法律對集體社員表決權行使程序規定不明確，對是否可以委托、代理行使表決權以及行使方式沒有規定。同理，對外嫁女、離開集體生活但未遷出戶口的群體權利保護依據缺少體系化表述。

障礙另一方面來自表決事項規定的不完善。根據《物權法》規定②《物權法》第59條規定，下列事項應當依照法定程序經本集體成員決定：（一）土地承包方案以及將土地發包給本集體以外的單位或者個人承包；（二）個別土地承包經營權人之間承包地的調整；（三）土地補償費等費用的使用、分配辦法；（四）集體出資的企業的所有權變動等事項；（五）法律規定的其他事項。,將土地發包給集體以外的單位或者個人承包需要征得村民會議表決同意。發包是指發包方集體經濟組織作為所有人身份將土地使用權對外承包。此處并未涵蓋已經獲得承包地的農民再行將土地使用權流轉給非集體經濟組織成員的情形，對土地承包經營權抵押是否需要村民小組討論同意，也未明確規定。同時，集體社員對土地使用權流轉時的優先購買權規定也缺失。

2.4 同地不同權

同地同權，是發揮土地價值的基本要求，意指相同的土地用途應該享有相同的權利。這被認為是土地制度改革的落腳地和出發點?，F實中同地不同權現象比較嚴重，主要表現于兩方面。一方面，是二元制的集體土地與城市土地同地不同權。例如，同為建設用地，國有建設用地使用權與宅基地使用權則存在期限、流轉、繼承、抵押等方面的不當限制。另一方面，在集體土地內部也存在著嚴重的同地不同權。以土地承包經營權為例，集體空間范圍內存在家庭承包的土地承包權和四荒地的土地承包經營權兩種權利。以家庭承包的土地承包權，包括耕地承包權、草地承包權、林地承包權。其在期限、流轉、繼承上存在不同的限制①《物權法》第126條規定，耕地的承包期為三十年。草地的承包期為三十年至五十年。林地的承包期為三十年至七十年；特殊林木的林地承包期，經國務院林業行政主管部門批準可以延長。。四荒地的土地承包權可以以入股、抵押等方式流轉，而現行法律中則對家庭承包的土地承包權采取禁止規定②《物權法》第180條規定，以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權可以抵押?！锻恋爻邪ā返?2條規定，以家庭承包方式獲得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉。。

3 土地權利沖突歸因

3.1 時代訴求

3.1.1 權利需求興起 改革開放的30多年間，幾千年的中國農業社會正在逐漸走向工業社會，經濟運行方式、運行結構發生了巨大改變。改革開放前，身份具有重大的社會意義。每個人只能憑借某種身份，確定其在社會中的地位和獲取資源的品種和分配數量。改革開放推動了社會結構、價值觀和體制等方面的變革，集體所有制被削弱。市場經濟成為未來發展的主要選項。市場經濟作為一種價值體系，它實際上是要通過市場的競爭性力量來實現資源的優化配置，而要優化資源配置，就必須有相應的權利結構與權利安排。從法律上看，這種交換的惟一前提是每個人對自己產品的所有權和支配權。同時，經濟結構的深刻變化引起了社會結構的基礎性變革——總體性結構走向國家與社會的分離，而社會分層結構方面從身份社會向契約社會轉變[7]。從身份到契約的轉變，直接推動了現代身份權體系的重構。這是人類社會文明史上的巨大進步和發展，是傳統社會向現代社會轉變的重要標志。契約倫理作為一種世俗倫理，其求利性與權利相吁求。權利就其本質而言，具有利己的原動力。作為世俗倫理的契約倫理肯定人們的求利之心，強調尊重和維護人們的正當財產權利[8]。這是中國土地法律基礎理論創新的源動力。

農業社會封閉村莊的瓦解和權利觀念的樹立，是中國逐漸走向現代化的注腳。走入權利時代的中國，人的愿望和要求需要通過權利訴求而展現。集體社員與外來成員之間的利益保障，依靠原有的權利構架已經不能滿足。通過封閉村莊內部利益協調的多樣手段來調節矛盾的傳統做法，在城鄉雙向流動的背景下已經不再適用。不可移動的土地限定在逐漸開放的村落社會里，不同的權利主體在同一空間內擁有不同的權利，這成為社會變遷帶給我們的首要破解任務。新的社會結構呼吁新興權利的保護，也不斷促進著新的權利形態形成。社會成員價值觀的轉變、價值多元化、文化多元化也為新型權利的產生提供了孕育的土壤。

3.1.2 權利沖突 隨著權利時代的到來，民事主體基本權利的體系化研究也從宏大敘事進入到具體論證的階段。權利沖突成為體系化研究的熱點，同時也是完善中國土地法律制度的最佳路徑。權利沖突，是因為權利邊界的模糊性、交叉性而產生[9]。而權利邊界的模糊性、交叉性，來自于對權利實質合理性的認識和形式合理性構建的缺失。對社會生活理解的多樣性以及法律解釋的非客觀性均是權利沖突的重要因素。而中國土地法律上的權利沖突，則來自于權利缺位帶來的消極沖突與權能不完善帶來的積極沖突。權利沖突是社會資源稀缺性和人自然屬性內在張力的必然結果，制度的抽象與滯后性則是權利沖突產生的人為原因，緩解權利沖突的法律路徑在于完善權利制度的明晰性和現實性[10]?；跉v史原因而產生的不同土地之間的賦權與沖突成為深化土地改革的突破口。

總之，法學的生活館，要求放棄極端的理性主義，使法學真正面向生活。從根本上來說，法律并不是來自于人的理性創造，而是來自于生活本身[11]。正是社會變遷帶來的價值觀變化，權利需求和沖突才成為當下土地法律理論研究的關鍵。而權利表象之下則有著深厚的社會生活基礎。只有理解了與其有關的生活條件的變化，才能把握其根本。對土地權利邊界的厘清和沖突的解決，是中國土地法律理論面臨的歷史任務。推行集體土地制度改革，實質上就是重新厘清權利邊界和范圍，解決目前共存于土地上的權利沖突，界定權能。構建起功能合理、限制正當、權能豐富、流轉自由的土地權利體系，進而建立和維護積極、有序的社會生活秩序，實現權利、義務、保障相協調。在尊重共同法則的前提下，探索出有中國特色的土地制度。

3.2 權利理論的缺陷

自民事權利體系建立以來，人身性權利與財產性權利之區分已有定論。但研習大陸法系國家民法典中的權利構造會發現，構成民法主體結構的概念體系,實際上是以財產法為核心建立起來的，而與之對應的人身關系則沒有引起重視。以物權—債權作為分野的民事權利體系成為當然范式，而對人身權利的規定則偏居一偶。對于新興權利而言，學者也更多傾向于運用財產法的概念體系推演適用于人身性權利。顯而易見的是，財產權與人身權的人格基礎、權利形態和調整手段具有質的區別。人身關系與一個民族的道德觀念、民族習慣、文化傳統密切相關,它不是單純由經濟因素決定的。理論的缺陷，帶來權利適用的困惑。

尤其現代經濟社會發展權利日益復雜，人身性權利與財產性權利出現融合趨勢。融合后出現了奇特的旨向，即人身性占主導復合權利和財產性占主導的復合權利。二者在法律功能、結構、目的、旨趣上有著頗多的不同。但又因為其糅合了兩種不同的權利，呈現模糊的狀態。

該種融合在知識產權等領域較為明顯。但可以肯定的是，在該領域內，只有權利內容的融合，而沒有權利主體的差異。而集體土地權利融合更為復雜。其既有人身性、財產性權利的融合，又有集體社員和非集體成員的區別。主體與內容排列組合，則會產生復雜的權利觀和事實，呈現出明顯的權利沖突。從結構上分析，權利沖突來自于長久的權利缺失。從功能判斷，則來自于權利屬性不明。而從旨向研判，則源于不同的權利目的。

因此，土地權利沖突根源在于，傳統的人身權利在現代財產語境下向財產性權利轉型。以現代財產法為核心建立起來的權利結構概念體系被套用在人身關系上，致使齷蹉不斷。人身法的社會倫理性與財產法的形式理性之間的嚴格區別被漠視[12]。中國民法已有的與集體有關的人身權利體系，已經不足支撐轉型時期的權利需求。在傳統民法中，罔顧人身關系特殊的倫理基礎和制度價值的權利理論缺陷在權利融合的背景下更致混亂。在土地制度改革進程中,應首先正視這一事實,在體系設計上應有嶄新的思路。區分集體土地上存在的不同主體的身份差異以及不同權利的財產屬性差異，分類構建，形成全新的權利體系。

4 本土化土地權利理論構建

權利類型、內容當應與該國制度的特殊性相匹配。縱觀歐洲大陸法系國家在所有權制度變遷過程中，先后經歷了羅馬法時期的集體制度興起，到法國法時期的私權神圣。集體所有制度在此時期被認為是反自然的并被屏棄在價值體系之外。隨后的德國法時期，則基于所有權的社會化趨勢，產生了復數主體制度。但此時的復數主體制度，以共有、法人以及其他非法人經濟組織為范式，卻罕見集體制度的復興。

因此，集體所有制度在歐洲大陸法系國家所有權制度變遷過程中消失，取而代之的是現行土地權利主體享有的財產性權利。并不存在基于自然條件、宗族姓氏聚集并獲得社會保障的集體主體以及社員身份權。大陸法系國家和地區對社員權與成員權不做區分，也沒有區分價值。

因循大陸法系，中國民法通說認為社員權與成員權為同一概念。《物權法》第59條第1款規定：“農民集體所有的動產和不動產，屬于本集體成員集體所有”，這成為運用成員權制度解決中國集體土地主體權利來源的法律依據。但財產歸成員集體所有，只是表彰著財產的所有權歸屬，并不意味著能將集體成員的權利等同于成員權。該條文僅是對集體所有制的進一步明確，內涵為所有權框架內表彰主體的復數性和身份特征，不能當然認為針對所有權主體的表述可以成為涵蓋他物權范疇的屬定義。不能籠統的用一個成員權概念涵蓋兩種不同功能的權利，尤其是在兼有身份與財產屬性的集體土地上，會人為造成理解上的模糊不清。更重要的是，一個成員權概念，難以在集體土地流轉的大趨勢下，明晰保障功能和財產功能之間界限，實現利益衡平。集體土地上的權利，應依不同取得方式而區別對待?；诒Ｕ瞎δ芎痛迕褓Y格而享有的土地權利，謂之社員權，權能受到較多限制。而對基于流轉、支付對價而取得的土地權利，稱其為成員權，應視其為一種完整的財產權利，賦予其更多的制度選擇。區分集體土地上兩種不同權利，是中國土地制度特殊性的要求，也是制度創新、改革的基本前提。

4.1 社員權與成員權內涵

4.1.1 社員權 社員權是指基于集體社員身份而享有的權利。該權利是一種身份權，依賴于特定身份的存在而存在。典型的社員權，包括農村土地承包經營權的初次分配，即土地承包經營權的原始取得；宅基地的初次分配，即宅基地使用權的原始取得；將集體土地外包的表決權、集體經濟組織土地財務的監督權，對集體經濟組織土地決議的撤銷權等，土地補償款分配的表決權、土地信托流轉后社員的保留權利等都屬于社員權?？傮w而言，社員權主要表現為一種人身利益的認定，不以物質為基礎，具有專屬性。

4.1.2 成員權 成員權是指民事主體基于出資等行為而形成的特定財產關系與身份關系。該權利來源于出資、繼承等法律事實。典型的成員權，包括農村土地承包經營權的繼受取得，包括通過流轉、抵押、入股等方式取得的土地承包經營權；四荒地的土地承包經營權的原始取得；通過抵押鄉鎮村企業建設用地上的房屋而取得的鄉鎮村企業建設用地使用權①《物權法》第183條：鄉鎮、村企業的建設用地使用權不得單獨抵押。以鄉鎮、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。；將土地入股、加入新型合作社后享有的股權；基于繼承獲得的林地承包經營權等都可以視為成員權。概括而言，基于繼受取得獲得的土地權利，大多屬于成員權。其中既包括集體經濟組織社員基于土地入股等行為而擁有成員權，也包括非本集體成員基于出資擁有土地而享有成員權。若引申之，則成員權表現為一種行為模式和外在資源的分配方式，對所有主體都是同等的，可以轉讓，多隱藏于股權、合作社、合伙權利等背后。

4.2 社員權與成員權區別

4.2.1 權利主體 社員權的主體為集體社員。該社員資格認定，實踐中較為復雜。主要以戶籍制度為主，兼有入學、外嫁、入贅、外出等不同情形的認定。總體而言，均以集體社員的身份作為享有社員權的前置條件?；谵r民樸素的公平觀，絕少會有非集體社員享有社員權，這即意味著該社員權不能脫離身份而流轉。成員權的主體，則為通過流轉等方式獲得土地使用權的民事主體，包括自然人、法人和其他組織。此時，權利人的戶籍并不成為影響權利的重要因素，只是可能在取得的程序上略加繁瑣。更重要的是，社員權依靠身份存在，社會保障性質濃厚。非社團成員即使與社員之間存在其他法律關系，也不得代位行使社員的權利。但作為成員權，基于財產保護和債的相對性，該權利可以被流轉。成員權的債權人或者抵押權人可能在特定情況下，參與到成員權中有關土地權利的行使，保護債權人或者抵押權人的利益，行使債權的保全。

4.2.2 權利客體 基于現行法律和政策規定，對于耕地、草地、林地，以及四荒地等，既可以基于社員權獲得分配，也可以基于流轉，成為成員權的客體。唯獨對于鄉鎮村企業建設用地存在區別。鄉鎮村企業建設用地制度，在農村土地利用歷史上較為特別，缺少規范。短時間內經歷了自由、冒進、收口、禁止的過程。因此，在南方部分地區，存在著大量短期內突擊形成的鄉鎮村企業建設用地使用權。關于該使用權的分配，目前物權法做了簡單的規定：鄉鎮村企業建設用地不能單獨抵押，上面如果有廠房的，可以廠房抵押，其所依附的土地隨同房屋一同抵押。一旦抵押權面臨實現，對取得抵押物的主體則未做限制。實踐中，存在著將其保留集體土地性質入股和轉為國有土地兩大類做法。因此，基于鄉鎮村企業建設用地使用權，需要具體問題具體分析。

4.2.3 權利內容 （1）權利前提不同。社員權，強調以集體身份為前提。特定的法律事實——出生是社員權存在的基礎。只要集體經濟組織在，作為社員就有社員權，就有獲得集體土地分配、涉地表決等權利。無論社員是否居住于本集體，以及是否在本集體擁有財產，都不妨礙社員權的存在和行使。成員權，是指通過流轉、抵押、出資等方式加入到某一個團體而享有的資格。因此，該資格更多強調的是可以憑借特定財產關系及財產利益而享受某些權利?；诔鲑Y行為賦予了其某種身份，其才可以享有相關的權利。

（2）權利功能不同。農村土地制度的特殊性在于兼具財產性質和社會保障性質。對于集體經濟組織社員而言，其無償獲得土地承包經營權，是在特定歷史條件下農村社會保障缺失的補償手段。集體社員的身份帶來的權利，重大事項、重大利益的集體內部分配，有利于維護農民的社會保障和基本生活。因此，社員權強調權利的身份屬性和不可剝奪的屬性，作用即在于貫徹農村土地的社會保障性質和集體所有的基本政治制度，保障集體成員對集體事項的重大影響，更多具有社會保障性質和基本政治制度的維持作用。而成員權，則強調土地的財產性質。通過出資等行為獲得土地的使用權，可以實現規模經營。其沒有社會保障的作用，強調財產的自然屬性。特別是在將土地所有權、使用權、經營權分離后，土地承包經營權允許抵押、入股，就有可能面臨著抵押權的實現、破產清算等后續問題。將其定位為財產性權利，可以有效的運用公司法、物權法、擔保法的相關規定處理。

（3）權利行使不同。作為社員權，多數是基于公共利益而產生的共益權，少數是基于分配產生的自益權。社員權中包含有一定的財產性權利，但該財產性權利在未被分配之前，是一種抽象的概括的權利。但在具體化、分配后，可以作為權利轉讓。例如，集體經濟組織的經營收入等。因此，該權利原則上不能與特定身份主體相脫離，不能委托，不能轉讓，也不能繼承。而成員權，更多的是對出資行為而享有的期待權。該權利受其財產屬性約束，多數為個人利益而行使，因此可以轉讓、委托和繼承。

（4）權利要件不同。作為社員權的取得，只是依出生于集體經濟組織的法律事實而為判斷。因此，從民事行為能力與權利能力的角度考慮，無論是農村土地承包經營權的原始取得還是宅基地的原始取得，都是基于集體成員身份。這種身份的獲得，僅與出生的法律事實有關，不需要考慮行為人的行為能力、權利能力以及意思表示是否有瑕疵的問題。而成員權，則是民事主體通過合同行為、登記行為等取得農村土地使用權的方式，多數是繼受取得。無論是通過流轉、抵押、入股等哪一種方式獲得集體土地使用權，本質上都是一種民事行為。對于民事行為有效性的判斷，要考慮主體行為能力、意思表示等因素。因此在取得成員權的過程中，民事主體的年齡、精神狀況、權利能力、意思表示的真實性等都會影響行為的效力。如若民事主體不具備相應的能力，則相應的債權行為的效力要受質疑，行為能力也會對物權登記效力產生影響。不同的要件要求決定了其不同的法律地位和技術處理。

（5）權利內涵不同。作為社員權，在集體經濟組織內部享有的權利廣泛而普遍，并不可剝奪。可以要求分配集體所有的土地使用權，可以對土地外包、土地調整等事項行使村民大會的表決權，對征收補償、集體資產紅利分配等行使分配權，可以對集體經濟組織的財務狀況行使監督權，可以對村集體的決議事項行使異議權，以及村民代表可以向法院提起訴訟要求撤銷村委會決議的起訴權。在社員權的上述權利行使，原則上要求集體社員親自行使。成員權主體則享有對合法獲得的集體土地進行占有、使用、收益、處分的權能。成員權主體可以自由決定土地經營方向、經營策略，不受其他人非法干涉?；谕恋厥褂脵嗳说牡匚?，成員權人也可以享有臨近土地必要使用權，通過權。對集體所有的水庫、水利設施也有申請使用的權利。

（6）受到約束不同。社員與集體，在一定情況下是不平等的。社員要接受集體的決議拘束。因此在這個范圍內，意思自治原則受到限制[13]。作為社員權，受到傳統習慣的約束，非正式規則發揮著重要作用。習俗、慣例、宗族首領甚至或然性的賭博等均可以成為社員權利糾紛的有效解決途徑。還可以通過民間協會的方式，協調社員對公共產品的利用。作為成員權，其因為土地的不可移動性，與其他社員共存于同一空間。但其與其他社員、集體的法律地位平等。村莊傳統糾紛解決方式對其的約束力極差，而正式的規范還屬缺位狀態，就土地利用、土地調整、公共基礎設施利用、土地征收補償、土地糾紛解決等方面約束非本集體經濟組織成員的行為還未規定，出現搭便車等行為。

（7）退出機制不同。作為以資格為主的社員，則面臨著較多的私法、公法、習慣的束縛，很難隨意進退。按照農村土地承包法規定，全家遷入設區的市，轉為非農業戶口的，則需要收回承包地。外嫁婦女未獲得新承包地的，不得收回。全家遷入小城鎮的，可以不收回。一旦交回承包地，在承包期內不允許再行申請承包地。因此，社員權進入、退出均較為復雜。而作為財產性為主的成員權，主體進退相對自由，較少限制。尤其以公司這種現代治理方式獲得土地承包經營權時，更為明顯。對股份轉讓無更多限制，基于股份轉讓，即可退出成員權。

（8）救濟方式不同。社員權救濟方式較為復雜，涉及村民自治及管理規約。而且基于主體地位不平等，也會產生不適用民事訴訟方式的情形。而成員權救濟方式成熟，基于財產關系而產生的平等主體糾紛，可以適用民事爭議解決方式救濟。

5 結語：權利構造的中國實踐

基于上述分析可以看出，在農地流轉進程中，區分社員權與成員權的不同權能能夠較好的厘清土地流轉中利害關系人的權利邊界，有利于保護各民事主體的合法權利。該理論也為正在推行的農地“三權分置”的中國實踐提供了適合的理論基礎。所有權、承包權、經營權的相互分離與獨立，使集體土地上的權利內涵更加明晰。所有權歸屬集體，保持了制度上的穩定與延續。承包權歸屬集體社員，明確了集體社員基于身份而享有的不可剝奪的權利，有利于保護土地流轉后農民的利益。經營權的獨立，則使得土地的財產權利得以最大程度發揮。通過流轉獲得經營權的主體，獲得了與土地經營有關的成員權利，也使其行使基于占有土地而產生的表決權、分配權等權利具有正當性。通過合理區分社員權與成員權的權能，進而構建承包權—經營權相分離的制度，能夠較好的解決土地流轉后產生的權利沖突，在保護集體社員福利保障的同時，又能發揮土地的財產性價值。可以說是中國特色的一種土地制度實踐。

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（本文責編：陳美景）

The Collisions and Construction on Collective Land Rights

LIU Jia-xing1,2
（1. School of Public Administration and Policy, Renmin University of China, Beijing 100872, China; 2. School of Law, Dongbei University of Finance and Economics, Dalian 116025, China）

The purpose of this paper is to resolve the collisions of land right. The conflictions of rights are original from the fuzzy and overlappingboundaries of differentrights. Such conflictions are showed as negative and active ones. A fundamental change which is transformed from identity to property leads to the conflictions. Essentially, the differences that exist in logical and structure between the right of identity and property are ignored. The path to solve the conflictions depends on the clarification the boundary of two rights, and further on the development of the local right system above land. In conclusion, the Chinese government may make clear definition of the rights through analyzing the contents of rightto establish the new rights system.

land law; the right of land; the conflictions of rights; the construction of localization

D912.3

A

1001-8158（2015）05-0062-08

10.13708/j.cnki.cn11-2640.2015.05.009

2015-02-16

2015-03-28

劉佳星（1980-），男，遼寧大連人，博士研究生，講師。主要研究方向為土地法和物權法。E-mail: 107403666@qq.com