中國統一城鄉建設用地市場的法律路徑

操小娟

（武漢大學政治與公共管理學院，湖北 武漢 430072）

中國統一城鄉建設用地市場的法律路徑

操小娟

（武漢大學政治與公共管理學院，湖北 武漢 430072）

研究目的：分析和探討中國統一城鄉建設用地市場的法律路徑。研究方法：法律文本分析法。研究結果：公權力、私權利，以及相互之間的沖突，導致中國統一城鄉建設用地市場實踐中出現諸多問題。研究結論：建立城鄉統一建設用地市場，需要理順公權力與公權力之間的關系，確認和保護集體建設用地的權利；理順私權利與私權利之間的關系，實現統一市場中主體平等；理順公權利與私權利之間的關系，促進統一市場中城鄉建設用地的競爭。

土地法學；城鄉建設用地；法律分析；物權

中國的建設用地市場是建設用地使用權市場①《憲法》規定，土地不得買賣或以其他方式非法轉讓，但是土地使用權可以依法轉讓。，統一城鄉建設用地市場是指城市建設用地使用權和農村建設用地使用權統一交易的市場。從十七屆三中全會提出“逐步建立城鄉統一的建設用地市場”，到十八屆三中全會“建立城鄉統一的建設用地市場”，表明了政府對完善市場體系和改革土地制度的決心和信心。在政府政策的推動下，中國農村集體建設用地流轉在許多地方進行了試點，取得了成績，也暴露出一些問題。為此，學者就統一的建設用地使用權體系、統一建設用地市場制度的價值、農村集體建設用地制度改革、城市土地國有的內涵、城市土地國有的憲法解釋等問題從法律角度展開了研究[1-5]，但始終沒有形成系統和一致的意見。鑒于此，筆者試圖厘清中國城鄉建設用地市場的法律法規差異，并從法理的角度分析試點中的問題并提出建議。

1 中國法律和法規在城鄉建設用地市場要素規定上的差異

土地市場包括一級和二級市場。中國城市建設用地的一級和二級市場已經形成，農村集體建設用地的一級和二級市場仍在試點。由于中國法律和法規對城鄉建設用地的規定不同，導致兩者在市場要素方面存在差異。

一是城鄉建設用地市場主體存在差異。市場主體是指可以進入市場的個人和組織。城市土地一級市場中，出讓者是代表國家行使土地所有權的各級政府，受讓者可以是任何單位和個人；而農村集體建設用地一級市場主體中出讓者是村集體土地的所有者，包括村民委員會、村民小組和鄉鎮集體經濟組織，受讓者只能是本集體及所屬成員。在二級市場中，城市建設用地市場的主體是建設用地使用權人（可以是任何的單位和個人）；而農村建設用地使用權人沒有得到確認，非農民集體成員可以依法取得的情形只限于可以與農民集體以入股、聯營等形式舉辦企業的單位或個人。

二是城鄉建設用地市場客體存在差異。一級和二級市場交易的客體相同，都需要得到法律的認可。城市建設用地市場的客體是建設用地使用權，得到了《物權法》的認可①《物權法》第135條規定，建設用地使用權人依法對國有的土地享有占有、使用和收益的權利，有權利用該土地建造建筑物、構筑物和其他附屬設施。。農村集體建設用地市場的客體是農村集體建設用地使用權和宅基地使用權，但是《物權法》只規定了宅基地使用權，沒有規定在集體土地上建造其他建筑物、構筑物及其附屬設施的權利。

三是城鄉建設用地市場的交易行為存在差異。在一級市場中，城市建設用地主要采取招、拍、掛的方式出讓，農村建設用地主要由地方政府審批使用。在二級市場中，城市建設用地使用權可以依法轉讓、互換、出資、贈與和抵押等（《物權法》第143條）；農村宅基地使用權人享有占有和使用權（《物權法》第152條），但是沒有轉讓的權利；農村集體建設用地只在鄉鎮企業用地破產或兼并時才能發生土地使用權的變動。在抵押方面，農村宅基地不得抵押，鄉鎮、村企業的建設用地使用權只能與鄉鎮、村企業的廠房等建筑物一并抵押。

2 統一城鄉建設用地市場進程中的法律問題

農村集體建設用地使用權流轉是農村集體建設用地入市的基礎，農村集體建設用地入市交易是規范農村集體建設用地土地流轉的必然要求。農村集體建設用地可以進入獨立的農村建設用地市場，也可以進入城市和農村統一的建設用地市場。要建立城鄉統一的建設用地市場，面臨著公權利、私權利及公私權利間的沖突。

2.1 公權力和公權力的沖突

統一城鄉建設用地市場首要目的是同地同權，即城市和農村集體建設用地享有同樣的權利種類和權利內容。在中國，城市建設用地使用權及其流轉在《物權法》中有明確規定，但是農村集體建設用地使用權及其流轉只在試點地方規章及其他規范性文件中有相關內容。農村集體建設用地使用權及其流轉是否需要法律的確認，目前學者們爭議很多[6]。建立城鄉統一市場是否需要突破現有的法律框架，涉及立法權和行政立法權的關系。物權法規定，物權的種類和內容由法律規定，不能由法規和規章規定，也不能由當事人通過合同設定。集體建設用地使用權是權利人對集體土地所享有的占有、使用和收益的權利，是一種新的物權。只有法律確認集體建設用地使用權，才能發揮國家在保護個人權利和維護秩序方面的優勢[7]；從物權的內容來看，農村集體用地的流轉和抵押，是對農村集體建設用地使用權的處分，需要明確規定才能產生法律效力。因此，試點地方制定的有關農村建設用地流轉規章以及其他規范性文件，不能作為農村建設用地流轉和統一城鄉建設用地市場的依據。

2.2 私權利和私權利的沖突

（1）城鎮規劃內和城鎮規劃外的農村集體建設用地是否可以區別對待。中國農村集體建設用地流轉實踐中，主要有幾種方式①無錫市、溫州市、杭州市集體建設用地流轉的規定。：一是城鎮規劃內外同等，保留集體所有權，如無錫市集體建設用地使用權在土地所有權不變的前提下流轉（不包括宅基地）；二是城鎮規劃內外同等，集體建設用地全部征為國有，如溫州市除宅基地轉讓外，農村建設用地辦理轉讓手續時，一律先征為國有，再參照國有土地使用權管理辦法辦理出讓手續；三是城鎮規劃內外區別對待，如杭州市在試點范圍內的非住宅類集體建設用地，均可依法進行流轉，保留集體建設用地所有權。中國憲法規定“城市的土地國家所有”，試點地方規章和規范性文件是否可以在此基礎上，將規劃內外的集體土地物權予以區別對待？憲法規定“城市的土地國家所有”，只是明確了城市土地的權利性質，并沒有對城市和農村的土地予以區別對待。試點地方規章和規范性文件將規劃內外的集體土地予以區別對待，涉及物權限制與物權平等的關系問題。物權的平等保護是憲法和物權法的基本原則，物權平等才可以在市場上自由交易和公平競爭，從而實現土地資源優化配置。物權平等不僅是集體建設用地使用權，享有與國有建設用地同等的權利，而且集體建設用地使用權之間的權利也應該平等。雖然現代的物權不是絕對權，其權利行使“不可以逾越侵犯財產社會義務的界限”，但是“規定財產權義務性，亦即限制財產權之法律，是不可違背平等權之法律”[8]。因此，試點地方規章和規范性文件中將農村集體建設用地按照城鎮規劃加以區分是不可行的。

（2）農村集體建設用地流轉是否只限于經營性集體建設用地。從統一城鄉建設用地市場的角度，參照城市建設用地的做法，將集體建設用地流轉限于經營性用地似在情理之中，對此國土資源部也做出了相應的規定②《關于促進農村穩定發展、農民持續增收、推動城鄉統籌發展的若干意見》（2009）。第四條（十）。。法律法規是否可以禁止宅基地和公益用地流轉，需要從財產權的本質來分析。財產權是憲法保障的基本權利，立法者在規定財產權的內容及其保障之限度時，必須注意財產權存在的本意，即財產權的“私使用性”；“財產的私使用性”不僅是財產權人對財產擁有經濟上的使用及收益之權限，也包括財產權人對財產標的處分權限[8]。禁止宅基地使用權流轉，可能出現宅基地閑置和隱形的宅基地市場。由于宅基地不能流轉，實踐中還出現納入文物保護名錄的村民住宅如何保護的問題[9]。禁止公益性用地流轉，雖然一定程度上可以避免農民和村集體占用耕地后轉變用途的情況，保證集體公益需要,但是會出現農村公益用地閑置和浪費的現象[10]。

2.3 公權力和私權利的沖突

（1）整理后出讓，還是分別出讓轉讓。農村集體建設用地是否需要與城市建設用地一樣，建立統一出讓制度，也是實踐中面臨的一個重要問題。目前已有的試點中主要有兩種做法：一是統一整理后出讓，如成都市城鄉統籌試驗區內流轉遵循“先整理集中、再流轉使用的原則”③《成都市集體建設用地使用權流轉管理辦法》（2010）。；二是分別出讓，如廣東省集體建設用地使用權出讓和轉讓④《廣東省集體建設用地使用權流轉管理辦法》（2005）。。兩種做法在實踐中都出現問題[11]：農地直接入市問題主要表現為隨意占用耕地后出讓、轉讓和出租用于非農建設，低價出讓、轉讓和出租農村集體建設用地等；農村集體土地整理后上市，容易走政府拍賣的老路，形成土地一級市場的壟斷，也難以與政府土地拍賣形成分庭抗禮的競爭態勢。整理后出讓還是分別出讓轉讓，涉及集體私權利和政府公權力的關系，包括農村集體土地所有人是否有權設立農村集體建設用地使用權、如何出讓農村集體建設用地使用權、是毛地出讓還是凈地出讓等問題。從中國《物權法》第40條規定來看，農村集體建設用地所有人可以在自己的不動產上設立用益物權，而從《土地管理法》第4條規定來看，國家土地利用總體規劃決定土地類型，影響著集體建設用地使用權的設立，因此農村集體建設用地使用權的設立需要在公民參與制定土地利用總體規劃的前提下，由政府和集體共同決定；其次，出讓可以是年租和批租形式。出讓和轉讓不同，出讓是一級市場中土地所有人出讓建設用地使用權的行為，轉讓是二級市場中建設用地使用權人將建設用地使用權再轉移的行為；再次，毛地出讓還是凈地出讓，是指土地拆遷和“七通一平”費用由買方或賣方中誰來承擔的問題（一般由交易雙方協商確定）。實踐中，整理后出讓是凈地出讓，地方政府往往通過整理出讓謀取土地一級開發的利潤；而分別出讓轉讓，實際上是集體或地方政府在原有的集體建設用地上設立土地使用權并轉讓。針對不同情況，需分清農民集體土地所有人和政府之間，以及農村集體土地權利人之間的權利義務關系。這一方面，城中村改造已提供很多的經驗和教訓[12]。

（2）土地收益如何分配。農村建設用地流轉中的收益分配涉及多個主體之間的利益關系①南京、廣東、安徽等省市集體建設用地使用權流轉管理辦法。：第一種類型是村民、村民小組和村集體等土地權利人之間的分配。如南京市規定再次流轉的土地增值收益中土地所有者分配額不得低于50%，廣東省規定集體土地收益中50%以上用于本集體經濟組織成員的社會保障；第二種是土地權利人與管理者之間的利益分配。如安徽、蘇州、無錫等地區規定土地收益主要歸集體土地所有者，市（縣）區人民政府可以收取不超過10%的土地收益；南京、成都、廣東等地區規定首次發生流轉的土地收益全部留村集體或村民小組；第三種是管理者與管理者之間的土地利益分配。如蘇州和蕪湖等地實行市、縣級市（郊區）和鄉（鎮）政府三級分成。由于各試點地方集體建設用地流轉的收益及分配比例不一致，導致各地農村集體建設用地的交易成本不一樣，成為影響農村集體建設用地流轉及市場統一發展的重要問題。

3 統一城鄉建設用地市場的法律路徑

3.1 理順公權力和公權力的關系，確認和保護集體建設用地的權利

（1）統一立法，明確集體建設用地使用權和宅基地使用權的內容。建立城鄉統一市場，首先需要《物權法》和《土地管理法》做出修改。在物權法定的原則下，需要法律確認農村集體建設用地使用權及其內容，規定農村集體建設用地使用權人和宅基地使用權人與城市建設用地使用權人一樣享有轉讓、互換、出資、贈與或者抵押的權利。其次，需要在修改《城市房地產管理法》的基礎上，制定《城鄉土地市場管理法》，將城市土地和農村集體土地上建設建筑物、構筑物及其附屬設施的行為納入統一管理。各省、市試點中對集體建設用地流轉規定了轉讓、入股、抵押等方式，但是較少規定建設用地使用權的互換。農村現有建設用地的流轉只是在原有村界規劃內進行，沒有考慮撤村并點節約建設用地，更沒有考慮結合小城鎮建設來開發農村建設用地。一些地方雖然實行宅基地換房建設示范城鎮，但是換房后集體土地變成了國有土地②《天津市以宅基地換房建設示范校城鎮管理辦法》（2009）。。城鎮化可以節約用地，提高農村建設用地的效率，但如果城鎮化導致土地權屬發生變化，村集體和農民就會缺乏積極性。因此法律須確認農村建設用地使用權和城市建設用地使用權具有同等的權利內容。

（2）區分財產權社會義務和財產權征收，規范公權力。保護集體建設用地的權利，需明確財產權社會義務和征收的界限。對此，西方國家已有成熟理論。在這些國家，征收可以是立法征收，或是行政征收；征收的方式不限于對財產的全部或部分的剝奪，還包括對財產權的限制。限制財產權的法律條款，是規定財產權的社會義務，還是征收財產權，需要綜合考慮權利的平等性、限制的特殊性、侵害的實質性等因素[8]。集體土地流轉中試點地方規章和規范性文件對規劃內外的物權予以區別對待，本質上已對禁止流轉的集體建設用地構成征收，需要給予被征收人以補償。對財產權的限制和剝奪，可以是所有權，也可以是使用權。因此集體土地流轉中，可以征用土地使用權，不一定要征收集體土地所有權。

（3）改革土地征收制度，建立司法權對行政權的制約機制。征收是對財產權的限制和剝奪。如果從事建設活動的個人和單位，可以通過政府征收而無需通過市場獲得集體建設用地，那么農村建設用地就難以與城市建設用地平等競爭。征地制度如何改，學者們爭議很大[13]。其實，縮小征地范圍和提高補償標準是完善土地征收制度的兩個要件，目的都是加強對地方政府征收權的制約。控制征收權需要界定公共利益，集體建設公共設施和公益事業的審批，也需要界定公共利益。立法界定公共利益，通常采取兩種形式，一種是列舉式，一種是概括式。列舉式簡單明了但是難以窮盡，列舉也不能隨社會發展和實際情況而變化，因此相對來說概括式要好一些。不過，概括式對行政和司法提出了較高要求：行政機關需要在具體個案中適用法律對公共利益進行解釋，司法機關需要對這些行政解釋產生的糾紛做出裁決。如果行政解釋偏離公共利益，且行政解釋不經過司法審查，就會對集體建設用地權利造成很大侵害。因此統一城鄉建設用地市場，還需要建立司法權對地方政府征收權的制約機制。

3.2 理順私權利與私權利之間的關系，實現統一市場中主體的平等

（1）將農村集體建設用地使用權從農村集體組織成員權中分離出來。農村集體建設用地流轉的難點在于既要提高集體建設用地的利用效率，又要服務于農村集體的需要，同時還需要保留宅基地的社會保障功能。農村集體建設用地使用權是農村集體建設用地使用權人對集體土地所享有的占有、使用和收益的權利，其轉讓、互換、出資、贈與或抵押等是權利人對集體建設用地使用權的處分。集體建設用地使用權人是否有權處分需要分清農村集體建設用地上的權利類型和權利性質。農村集體建設用地上除了集體土地所有權外還存在集體組織成員權，包含集體建設用地使用權和基于農村集體組織成員所享有的其他權利（對集體土地管理和收益的權利）[14]。前者強調對物的利用和支配，后者具有身份性質，屬于集體組織成員享有。農村集體建設用地使用權可以處分，但是農村集體組織成員權中的其他權利（對集體土地管理和收益的權利）不能轉讓。集體建設用地使用權從集體組織成員權中分離，可以借鑒其他國家的經驗。如美國，（共有土地利用中的）投票權是居住在土地上之權利的一種屬性，而不是土地所有權的一種。雖然投票權曾經與土地所有和賦稅連在一起，但是擁有土地不再直接與投票權綁在一起，除非永久居住在那塊土地上；在瑞典，僅原始居民的后代能獲得（共有土地利用中）投票的權利，以決定這些共有土地的使用。公社（即地方的公司化市府）的市民身份僅在繼承時方有可能，或在少數情況下由購買的方式取得[15]。將農村集體建設用地使用權從農村集體成員權中分離出來，可以使農村集體對其建設用地實行企業化管理。一方面，將集體建設用地出讓給集體之外的個人和組織，提高集體建設用地的效率，服務于農村發展、農民增收的需要。另一方面，村民保留身份權，作為集體組織的成員參與集體土地利用的規劃、監管和分配收益。宅基地是保護村民基本生存的權利。反過來，如果村民可以自行解決住房問題，就可以容許村民退出宅基地，因此，只要村民可以證明擁有其他住宅，應當允許其宅基地流轉。

（2）取消農村集體建設用地使用權主體資格的限制。統一的城鄉建設用地市場是一個主體地位平等的市場。任何個人和單位從事建設活動，都可以申請使用城市建設用地或集體建設用地；任何個人和組織退出市場，都可以依法處分其土地權利。市場自由進出，可以使市場主體避免受到市場不公平交換關系的剝削，保護自己的利益[16]。任何個人和單位可以自由進出城市和農村建設用地市場，才能促進城市和農村建設用地市場各自健康發展，消除城市和農村建設用地市場間的界限，讓個人和組織可以申請使用農村集體建設用地，是建立統一城鄉建設用地市場的必然要求。

（3）消除城鄉建設用地市場的地區分割。統一的城鄉建設用地市場，要消除城市和鄉村建設用地市場的地區分割，促進土地按市場規律在城市和農村順暢流動，實現土地資源的優化配置。中國《憲法》第10條規定：“城市的土地，屬于國家所有”，但是這里的城市是指建成區，還是行政區，憲法并沒有予以明確，因此實踐中出現一些地方政府濫用征收權力，盲目擴展城市邊界的現象。另一方面，由于城市的土地只能是國家所有，由于土地權屬的限制，農村集體建設用地自發流轉后不能集聚形成市鎮，制約農村城鎮化發展。為了解除目前城鎮化發展的困境，一些學者提出要修改憲法[17]，一些學者從憲法解釋學的角度提出重新解釋其內涵[5]。相對而言，較多的學者認為應修改憲法，規定“城市的土地可以國有，也可以集體所有”。不過，城鎮化可以是城市，也可以是集鎮。中國行政建制中城市的人口聚集規模是10萬人以上，鎮的規模是2000人以上①《國務院關于設置市鎮建制的決定》（1995）。。在現有的法律規定下，設立鎮是可以不改變土地所有權性質的。因此，地方政府可以促進農村集體建設用地集中開發形成集鎮。

3.3 理順公權力與私權利的關系，促進統一市場中農村建設用地與城鎮建設用地的競爭

（1）完善農村集體建設用地的規劃管理，加強城鄉規劃的協調。允許農村土地使用權流轉，也不是說農村的建設用地可以任意流轉，農村集體建設用地的流轉必須服從規劃要求。在完全競爭的市場上市場調節可以實現資源的最優配置，在不完全的市場中需要規劃發揮作用。土地規劃管制的目的是給開發者提供確定性、解決土地利用的外部性問題、處理不完全競爭和提供公共與共同設施等[18]。由于規劃管理完善了市場價格機制，對市場中的土地價值產生了影響，因此加強農村集體建設用地的規劃管理，才能使出讓土地按規定用途（包括公益性和非公益性用地）開發利用，服務于農村需要和農民集體需要。另外，加強農村集體建設用地的規劃管理，才有可能使城市規劃和農村規劃協調，并在土地市場上實現一致的價格，實現統一的城鄉建設用地市場“同地同價”的目標。

（2）理順土地收益和土地稅費的關系，規范政府稅費行為。土地收益分配影響交易成本，進而影響土地市場發展。稅費是政府因提供公共物品而取得補償費用的主要形式，包括財產稅和行為稅等。農村集體建設用地可以建立與城鎮土地稅費相對應的制度。理論上，各地方可以根據公共物品的狀況選擇不同的稅率。不過，在統一市場下，為了避免市場的惡性競爭和市場分割，國家應當規定一個最低稅率，并授權地方根據實際情況做出適當減免。農村集體內所有者和使用者之間的收益分配，應當是村集體共同協商的結果。為了避免農民一夜暴富后返貧的情況，可以適當加大社會保障的比例。雖然不同層級的地方政府在小城鎮建設中有很多投入，但只是投資行為，可以與集體協商共同決定投入和分配的比例。即便按照“誰投資、誰受益”原則，地方政府和集體也應按投入所占比重分享收益，而不是固定比例。

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Establishing China’s Integrated Land Market between Urban and Rural Sectors in Legitimated Pathway

CAO Xiao-juan
（School of Political&Public Administration, Wuhan University, Wuhan 430072, China）

The purpose of this paper is to analyzea legitimated pathway for establishing an integrated land market between urban and rural sectors. Method employed is legal analysis. The results indicate that the conflict between public power and private rightlead to the practical problems to establish the integrated land market between urban and rural sectors. It is concluded that to establish the integrated land market should pay attention to distinguish the relationship between private rights on the urban and rural land, the relationship between public and private interests, and the relationship among different powers in the eminent domain.

land law; urban and rural land; legal analysis; real right

D912.3

A

1001-8158（2015）05-0056-07

10.13708/j.cnki.cn11-2640.2015.05.008

2014-07-06

2015-04-06

操小娟（1968-），女，湖北應城人，教授。主要研究方向為土地法規和政策、環境政策和法規。E-mail: Cxiaojuan2011@163.com