技術標準化下專利許可制度私法基礎的困境及其超越

鄭倫幸

一、問題的提出：技術標準化下專利許可制度私法基礎的困境

專利許可的前提是專利權的獲得和維持，而專利權作為私權的一種，其權利效力來源于私法的規定和確認，換言之，私法是專利許可的制度依據和基礎。以“自由平等”為理念，歐洲大陸法確立了近代私法的三大基礎，即抽象人格、所有權絕對以及契約自由，在此私法基礎之下：首先，所有人不論性別、出生、能力、職業的差異，都被視為具有平等民事權利能力。作為市場交易主體的大企業、小企業、消費者等不同具體類型，都被法律抽象為相同的法律人格，被法律平等視之，即使是法人與自然人之間，除了在法律人格的取得方面存在一定差異外，兩者權利能力也被視為相同。①梁慧星著：《民法總論》，法律出版社2001年版，第4-5頁。其次，個人私有財產的所有權神圣不可侵犯，只要不在法律法規禁止的范圍之內，權利的行使或者不行使，行使的方法，行使的時間，行使的后果等都是權利人的自由，其他任何人都不得干涉。第三，在私法關系中，個人權利的取得，義務的負擔，都依據于個人的自由意志，國家不得干涉，只要是根據民事主體的自由意思而訂立的契約，不論契約的內容和方式，都應得到法律的保護。以上三大私法基礎是18世紀個人主義法律思想下之產物，其對于人類文明之貢獻，在于對個人財產的保障和自由競爭的刺激，促成資本主義的發達。②鄭玉波著：《民法總則》，中國政法大學出版社2003年版，第15-16頁。

傳統專利許可制度中專利許可雙方人格的設定，專利權效力的彰顯以及專利許可交易意思自由的空間都是依據近代私法基礎而建構，在傳統專利許可制度框架內，專利許可人與被許可人之間被法律平等對待、一視同仁，許可人（權利人）的私權為法律視為神圣不可侵，交易雙方訂立契約的自由任何人不得干涉。建構于傳統私法基礎之上的專利許可制度在有效保障專利權人通過許可交易獲取創造回報的同時，還可以通過平等的議價過程讓許可相對人獲得相對等價的利益，因此，在促進專利許可交易方面具有明顯的作用。然天下事不能有利而無弊，利之極，即弊之漸。隨著時代的發展，環境的變遷，建構于近代私法基礎之上的傳統專利許可制度越來越暴露出不適性。特別是在技術標準化環境之下，隨著以技術先進性和穩定性為特征的技術標準與專利權發生交會，專利許可交易雙方相對均勢的交易格局被打破：對于許可交易中的許可人（標準必要專利權人）而言，其可以通過專利與標準的捆綁，憑借技術標準對市場的控制力，占據專利許可交易中絕對的優勢地位，輕易地將技術市場的獨占力量擴展到產品市場上，實現擴張權利效力強度和延展權利空間的目的；而對于許可交易中的被許可人（標準使用人）而言，由于要進入標準產品市場就必須獲得標準必要專利權人的許可授權，因此其已然喪失了對標準必要專利技術的選擇權和在許可交易談判中討價還價的能力。面對技術標準化下專利許可交易力量失衡的格局，如果還繼續固守傳統專利許可制度的私法基礎，仍將私權奉為神圣，對專利許可交易各方不加區分地平等視之，對交易雙方的契約自由不予干涉，只會導致專利許可制度對于許可交易調控和規制不能的制度失靈現象產生。也正是如此，現實中技術標準化下專利權人通過許可交易中實施不同形式的權利濫用行為（如專利拒絕許可、許可價格聯合、專利搭售許可），打壓競爭對手，獲取超額利潤的案例已不鮮見，如華為訴IDC反壟斷案、高通反壟斷案，技術標準化下專利許可制度的私法基礎出現了適應性困境。面對技術標準化下專利許可制度私法基礎的困境，亟需因應時代的發展，在兼顧專利許可交易各方利益關系的基礎上，對傳統私法基礎作出新的適應性闡釋，只有這樣，才能回應社會與時代發展對制度的新要求，為技術標準化下專利許可制度的完善肅清道路。

二、從抽象人格到具體人格：技術標準化下專利許可主體的法律地位

近代民法在天賦人權思想的影響之下，宣誓并確立了人格平等原則。根據近代民法人格平等原則，各種類型的民事主體，如消費者、大企業、小企業，盡管存在地位、知識、經濟能力等方面的差異，但是在民法中這些能力和財力差異都被抽象掉，都被視為“強”而“智”的理性“人”而平等存在。③［日］星野英一：《私法中的人——以財產法為中心》，王闖譯，載梁慧星著：《為權利而斗爭：梁慧星先生主編之現代世界法學名著》，中國法制出版社2000年版，第331-332頁。因此，近代民法對于民事主體權利義務的制度安排依存于抽象人格的預設。近代民法抽象人格的具體涵義包括：任何民事主體享有平等地權利能力，在民法上受平等規范，不會因為社會出身、性別、地位、經濟等差異而獲得特權。任何民事主體的合法權利受到侵犯，都能平等地受到法律保護。具體到傳統專利許可制度而言，基于近代民法的抽象人格基礎，專利許可制度不會因為許可交易雙方經濟實力的大小、社會地位的高低、談判能力或信息收集能力等交易能力的強弱而進行差異化的設計，所有交易方都會被抽象為“強”而“智”的理性人，而被等同視之，受到平等規范。

近現代民法對于人格的抽象處理雖然對于封建身份社會的瓦解，推動社會從“身份到契約”的發展無疑具有非常重要的歷史意義，但是隨著社會的發展，抽象人格也產生了令人難以忍受的后果。抽象人格是對社會一切人都作為抽象的人平等對待，然而，社會中的人卻是天賦、能力、機遇等各不相同，將所有人平等視之，只會造成經濟上強者與弱者分野的加劇，導致人與人之間實質的不平等，而所有這些會反過來動搖民法最根本的基礎。④梁慧星著：《民法總論》，法律出版社2001年版，第5頁。例如隨著寡頭壟斷和壟斷企業的增加，多數人為了獲取日常生活必須的產品或服務，不得不簽訂由這些雇傭法律專家，且經濟實力雄厚企業單方精心設計的契約，而作為弱勢一方的消費者在契約的簽訂過程中并無討價還價的空間，契約法對契約無差別執行保護只會導致的不公和強弱分野的拉大。正如拉德布魯赫所言：“在一切稱為無經驗、貧困、輕率的場合，法律實質上已成為專門以狡猾、放任且利己的人為對象而制定的法，而這樣只會將與之性質不同的人引向毀滅。”⑤［德］拉德布魯赫：《法律中的人》（日本譯），轉引自龍衛球：《民法總論》，中國政法大學出版社2002年版，第56頁。技術標準化環境下，隨著專利與標準發生交會，必要標準專利權人完全可能利用私權的壟斷性，借由標準推廣和實施對于市場的統治力和強制力，對市場中的生產者和消費者產生鎖定效應，因為生產者的產品要進入市場就必須經由必要標準專利權人的認證，通過其專利許可授權。因此，技術標準化下，傳統專利許可交易雙方相對均勢的格局發生改變，必要標準專利權利人獲得了相對于被許可人絕對的優勢，其完全可以憑借市場優勢地位所獲得的較強議價能力，從事拒絕許可、專利信息不當披露、價格聯合、FRAND許可原則違反、搭售等不正當競爭行為，對許可交易中的另一方利益造成嚴重的損害。

正是因為近代民法抽象人格的制度預設給社會弱者帶來的“痛苦”和“煩惱”，現代民法在抽象人格的基礎之上，對此又有著“人的再發現及復歸”的發展和修正。即在抽象人格之上，法律從抽象的法人格中，分化和提出了所謂的“雇員人格”、“消費者人格”等具體人格，對于這些弱者，法律會賦予一些特殊的權利，對應的強者會增加一些特殊的社會義務或限制。⑥龍衛球著：《民法總則》，中國法制出版社2002年版，第55-56頁。“平等的法律人格即對權利能力者抽象加以把握的時代，已開始轉變成為坦率的承認人在各方面的不平等及其結果所產生的某種人享有富者的自由而另一種人遭受窮人、弱者的不自由、根據社會的經濟地位以及職業的差異把握更加具體的人、對弱者加以保護的時代。”⑦［日］星野英一：《私法中的人——以財產法為中心》，王闖譯，載梁慧星著：《為權利而斗爭：梁慧星先生主編之現代世界法學名著》，中國法制出版社2000年版，第365-367頁。技術標準化下，基于專利許可交易雙方存在實質的實力差異，專利許可人相對于被許可人具有更強的議價能力，為實現交易的實質公平，必須在交易雙方法律地位平等基礎之上，對兩者的法律權利和義務做出相應的調整和修正，即在必要標準專利的許可交易中，在專利許可人身上附加特殊的義務。如在標準制定過程中，必須按照標準制定組織的要求對專利權或者專利申請如實地履行披露義務。在標準實施后，在合理條件之下，不得對被許可人做出拒絕許可、歧視、索取壟斷高價等不正當競爭行為。

三、從私權神圣到利益衡平：技術標準化下專利許可利益的法律調控

所有權絕對是自法國民法典就確立的近代民法基礎之一。法國《民法典》第544條規定：除了法律法規明令禁止的情況之外，所有權是完全按照個人意思使用、收益和處分物的權利。根據該原則，個人所有財產的所有權為神圣不可侵犯的權利，其行使與否，行使的方法，行使的期限以及行使的后果均由所有權人決定，受到法律的特別尊重和充分保護，其他任何人都不得干涉。然而，隨著所有權色彩的“遞減”而債權色彩的“遞增”，所有權本來職能的逐漸淡薄而與其相結合的債權色彩逐漸濃厚，⑧［日］我妻榮著：《債權在近代法中的優越地位》，王書江等譯，中國大百科全書出版社1999年版，第15頁。近代民法的所有權絕對原則發生了動搖。現代民法認為，私有財產制度的實質是將社會的物質信托于個人，目的是在于使其利用，而非所有，即法律之所以保護所有權人的財產，是在于期望其充分利用，以發揮物質資源的效能，因此，所有權的行使應以社會全體利益為前提，需要兼顧社會全體利益，是固在所有權之上附加權利禁止濫用、誠實信用、時效制度等限制，所有權絕對原則已不復存在，轉而發展成為利益衡平原則⑨有學者將所有權絕對觀念的轉變稱之為“所有權社會化”或“私的所有的社會制約”，其大意均為所有權已不僅關涉權利人個人的利益，還涉及到第三人以及社會公眾的利益。因此應在所有權之上附加義務，所有權的行使或利用需要兼顧社會全體利益，并以實現社會的整體福利為最終依歸。本文此處之所以會選擇利益衡平這一概念，是因為利益既是權利的內容和基礎，也是權利所欲實現的目標指向，法律關于所有權觀念思想既然有所轉變，其最終還是會體現到對內容和目標意義上利益的修正和衡平。參見鄭玉波著：《民法總則》，中國政法大學出版社2003年版，第17頁。梁慧星著：《民法總論》，法律出版社2001年版，第5頁。。

所謂利益衡平是指在一定利益格局之下各方利益處在相對均衡的一種狀態。法律意義上的利益衡平是通過法律作為杠桿協調各方相互沖突的利益關系，從而使各方的利益能夠彼此共容、共存，最終達到相對優化合理的狀態。⑩陶鑫良、袁真富著：《知識產權法總論》，知識產權出版社2005年版，第17-18頁。專利法制度之中利益衡平主要處理的是專利技術的壟斷與促進發明創造推廣應用之間的沖突。從經濟學的視角來看，專利法的實質是用專利臨時壟斷所帶來的損失而換取創造發明革新給社會帶來的收益。換言之，激勵革新和新產品與方法的發展應是專利制度期望獲得的最重要利益，專利制度的基礎在于鼓勵新技術發明的社會利益是否確實勝過對已經存在的技術進行限制的社會成本。對于專利技術的壟斷所產生的對于社會公眾接近專利技術、對競爭者使用專利技術的限制不應阻礙專利技術的推廣應用，專利法律制度中的利益衡平需要借助于專利法中確立的一些限制制度如禁止權利濫用、權利窮竭制度等，此外還需要借助于專利法外的競爭法來解決。[11]馮曉青著：《知識產權法的利益衡平理論》，中國政法大學出版社2006年版，第432-434頁。

技術標準化下專利許可交易主要涉及到兩方面的利益衡平。首先，許可方與被許可方利益。目前專利標準化戰略是公認的超一流企業的知識產權戰略。通過將自己擁有財產權利的專利技術納入到標準之中，一旦標準進入實施階段并成為相關產業的統一標準，憑借標準的市場強制力，企業可以獲得大量的專利許可交易機會，最大化地實現其專利權的價值。對于專利許可交易的被許可方而言，通過專利許可交易的技術授權，可以使其產品滿足和達到市場的進入門檻要求，產品能夠最大程度地被消費者所接受，更多獲得產品銷售的收益。因此，在技術標準化下的專利許可交易中應保證利益交換的有償互利，在確保專利許可人作為創造者利益（本權），使其通過權利的行使獲得利益，實現專利權價值的同時，還應兼顧被許可人作為使用者的利益（他權），使其對標準技術能夠接觸和進行合理利用[12]吳漢東著：《知識產權基本問題研究（第2版）》（總論），中國人民大學出版社2009年版，第146頁。。其次，私人利益與公共利益。專利與標準發生交會后，專利許可交易所產生的影響就不僅僅局限于許可交易雙方了，還可能是標準所涉及的整個產業。技術標準所形成的技術思想和方案，往往決定一個產業發展的技術路線，使后來者只得沿著這條技術路線走下去。[13]王俊秀、劉雙桂、齊歐：《新全球主義：中國高科技標準戰略研究報告》，http：//web.cenet.org.cn/upfile/60596.doc.如果專利許可交易受阻，可能延緩整個標準實施的進程，對整個產業的發展都將會產生阻滯作用。此外，專利許可交易中，許可人利用市場支配地位對于被許可人實施的不正當競爭行為，不僅會損害被許可人的利益，還會對整個市場的正常競爭秩序產生破壞作用。技術標準化下的專利許可交易中，出于公共利益的目標，應對專利權人的權利進行必要的限制，以保證標準化活動的正常開展以及社會公眾對專利技術的合理利用。

四、從契約自由到契約自由限制：技術標準化下專利許可自由的法律限度

契約自由是指私法領域內，民事主體取得權利、設定義務都是其自由，國家和他人均不得干涉，締結的任何契約，不論內容為何，形式為何，法律都應尊重當事人的意思，予以保護。私法關系中的每個人情況特異，需求各異，因此私法關系具有“個殊性”和復雜性的特點。面對因人而異、情況各殊的私法關系，除了認同由關系之個人依其意愿自己做出安排外，其他并無更好、更優的方案。此外，個人的私法關系內容常常有不為第三人所知的“隱私性”，本質上也排斥外力的介入安排，[14]曾世雄著：《民法總則之現在與未來》，中國政法大學出版社2001年版，第18頁。因此，契約自由成為近代私法的基本原則是具有充分合理性的。作為近代民法典典范的法國《民法典》中第1101條就規定了契約之債，將契約視為：“一人或數人對另一人或另數人，承擔給付某物。作或不作某事的義務的合意。”通過將契約界定為一種合意，實際宣誓了契約自由。契約自由的確立具有非常積極的作用：首先，契約自由旨在通過個人意思的決策，建立一種自由競爭的機制，而自由競爭被普遍認為是規范經濟活動最為基本和高效的手段。在市場經濟體制下，通過個人自主和自由競爭，可以將人力和資本等資源導引至對其評價最高的地方，從而可能產生最大的效益；而其他經濟手段，尤其是政府的干預，對于資源的分配和利用只會是昂貴，且低效率的。其次，契約自由原則由于建構于19世紀自由主義思想之上，因此決定了其在破除當時封建身份關系及對個人的束縛，廢除法人特許主義，保障私有財產等方面還具有十分重大的歷史意義。具體到專利許可制度，專利許可的契約自由主要體現為專利許可交易雙方對于許可契約的訂立與否、契約的條款內容、采用形式，均取決于專利許可雙方當事人的合意，法律對此予以尊重和提供保護，其他人均不得予以干涉。

然而，契約自由在現代市場經濟作用和功能的有效發揮是以人人在社會、經濟都具有實質的平等地位為前提條件，只有這樣，契約雙方才能夠在平等的基礎上充分自由地表達個人意思，否則社會地位較低者或者經濟上的弱者，難以避免為社會地位較高者或者經濟上的強者的意思表示所壓迫，契約自由只能成為空虛的美名。[15]鄭玉波著：《民法總則》，中國政法大學出版社2003年版，第18頁。例如，大企業生產獨占的后果，對于商品的價格以及費用支付的方法，都為生產者一方所決定，一般的消費者對于契約內容，并無過問的余地，只有是否締約的自由而已，特別是對于人們日常必需的產品，如電、水、醫療服務等，無論生產者或服務提供者科以如何不公平的條款，消費者都必需忍痛接受契約。因此，契約自由在很多情形下成為強者壓迫弱者的手段，契約自由僅僅徒具虛名而已。[16]王澤鑒著：《民法總則》，中國政法大學出版社2001年版，第247頁。技術標準化下，由于專利許可交易中的許可方通過標準的強制力，取得了對于被許可方生產產品市場準入認證的權力，被許可方實際上已經喪失了平等的與許可方討價還價的能力，特別是在被許可人已經就生產標準相關產品做出先期投資的情況之下，無論專利許可人所設定的許可條款是否合理，只有簽訂契約對于被許可人而言才具有經濟合理性，因為轉投替代技術會使被許可人投入的先期資金沉沒。因此，在技術標準化下的專利許可交易之中，契約自由對于被許可人來說實際名存實亡。

如上所述，鑒于契約自由可能產生之弊害，在契約自由的基礎上，對契約自由進行限制的思想由此而生。理論上，對于契約自由的限制路徑可從兩個方面入手，一是對于人們自私性欲望的遏制，二是對于資源的合理分配。由于自私心是人們內在的心理狀態，很難存有有效的遏制方法，因此只能嘗試從第二條路徑進行限制。而生活資源的分配，如果處理得當則比較易于見效。例如，為防止企業經營者利用經濟上的強勢地位，壓抑勞工報酬，雖然可以激發企業經營者的良知，但是如果從企業經營者與勞工間所支配的資源著手，訂立最低工資限制規定，效果可能會更好。[17]曾世雄著：《民法總則之現在與未來》，中國政法大學出版社2001年版，第20-21頁。對于契約自由限制的內容主要為：締約自由的限制，學者稱之為強制其締結契約，即在特定情況下，法律會強制當事人進行締約；相對人選擇自由的限制，積極方面來說是必須與特定人為相對人締結契約，消極方面來說，是對于特定相對人不得拒絕締約；內容決定自由的限制，契約的內容不得違反強行法規以及公序良俗，并且基于情事變遷原則，法官可以變更契約的內容；方式自由的限制，在特定情況之下，契約的成立或生效必須以契約滿足法律規定的形式作為前提，如不動產物權的變動必須辦理登記，否則不能產生變動之效力。[18]鄭玉波著：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2004年版，第33-34頁。具體到技術標準化下的專利許可交易的契約自由限制來說，有兩個方面的內容需要注意：首先，契約自由限制的手段或方法。對于技術標準化下專利許可交易中的契約自由限制手段主要來自于民法、專利法以及競爭法。不同法律部門的限制手段會由于立法目的和性質差異，而存在顯著的區別。民法的限制手段是對一般法律行為及權利行使進行限制，專利法的限制則大多要求專利權人在法律所規定的條件下，必須同意他人實施其權利，或者由主管機關許可他人實施其權利，即在此情況下，專利權人會喪失其一部分的契約自由；而競爭法的限制則主要是從維護公平的交易秩序出發，對于濫用權利的專利權人的行為進行規范。[19]謝銘洋著：《智慧財產權之基礎理論》，翰盧圖書出版有限公司2006年版，第24頁。其次，契約自由限制的內容。對于技術標準化下專利許可交易中契約自由限制的內容，主要表現為：第一，對于締結契約自由的限制，當專利權人所擁有的專利技術是標準的必要技術時，特別是當這一專利技術在市場中具有不可替代的唯一性時，如果滿足法律規定的條件，必要標準專利權人將喪失拒絕締約（許可）的自由；第二，相對人選擇自由的限制，在標準實施過程中，專利許可人不能因人而異進行許可或者設定不同的許可費標準造成對被許可人的歧視，專利許可人對于合理條件締約請求，不得予以排斥；第三，內容決定自由的限制，即在標準實施過程中，不得違背FRAND許可原則，在許可合同中設定壟斷高價、搭售等條款內容，否則就會違反競爭法，應受到法律的規制。