新中基任性造假背后

劉輝

2014年6月27日，中國證監會網站公布了對新疆中基實業股份有限公司及其高管劉一、文勇等8名責任人的行政處罰決定書。為時兩年的調查之中，證監會確認新中基設立空殼公司天津晟中國際貿易有限公司，虛構業務而虛增凈利潤，并依據《證券法》第63條、第193條之規定對其實施了行政處罰。但是，新中基的案發及處理無不折射出上市公司信息披露法律規制的無力。

造假劣跡

新中基實施財務造假最主要的原因，是經營業績極差并對上市造成重大影響。2010年和2011年新中基的每股分別虧損0.76元、2.43元，由于連續兩年業績為負，2012年5月公司帶帽“*ST”。同年，新中基實施了破產重整，業績扭虧為盈，每股收益為0.083元，每股凈資產為0.5367元。其股票名稱恢復為“新中基”。但好景不長，2013年公司再虧0.4741元/股，且2014年前兩個季度每股分別虧掉0.0086元和0.0353元。

證監會公布的處罰決定書顯示，新中基存在的兩項主要違法事實是設立空殼公司以及虛構業務自買自賣。一是2006年1月，在時任新中基董事長劉一的指使下，設立了空殼公司天津晟中，天津晟中從新中基采購番茄醬，后銷售給新中基控股子公司天津中辰番茄制品有限公司。二是2007年至2010年間，吳新安控制的新疆豪客國際貿易有限公司（與新中基是非關聯企業）先從天津晟中采購番茄醬，加上應交稅款與新疆豪客獲得的純利潤后，再轉手全部銷售給天津中辰。相關證據顯示，新中基利用非關聯企業新疆豪客中轉與過賬，貨物基本不動，實際上就是虛構業務的自買自賣。

涉案事項對新中基年度財務報表數據有何影響？公司2006年虛增收入31566.92萬元，虛增成本22481.37萬元，虛增利潤9085.55萬元，虛增利潤占經核查更正后凈利潤的138.57%，導致當年利潤由虧損變盈利;2007年虛增收入26849.77萬元，虛增成本24915.95萬元，虛增利潤1933.81萬元，虛增利潤占經核查更正后凈利潤的34.50%;2008年虛增收入7559.67萬元，虛增成本10365.51萬元，虛減利潤2805.84萬元，虛減利潤占經核查更正后凈利潤的68.57%;2009年虛增收入0元，虛增成本675.04萬元，虛減利潤675.04萬元，虛減利潤占經核查更正后凈利潤的25.43%;2010年虛增收入0元，虛增成本5648.11萬元，虛減利潤5648.11萬元，虛減利潤占經核查更正后凈利潤的26.25%;2011年虛增收入0元，虛增成本1890.47萬元，虛減利潤1890.47萬元，虛減利潤占經核查更正后凈利潤的1.64%。

制度之殤

近年來，我國證券市場財務造假案頻發，與《證券法》法律責任設置對投資者的傾斜性保護力度不足息息相關。同時，盡管《刑法》第161條規定了違規披露、不披露重要信息罪，但刑事責任追究力度不夠也是不爭的現實，這對犯罪公司及其直接負責的主管人員和其他直接責任人員甚至構成一種間接的縱容。

從行政責任來看，根據《證券法》第193條，“發行人、上市公司或者其他信息披露義務人未按照規定披露信息，或者所披露的信息有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的”可處以30萬元以上60萬元以下的罰款，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員可以處以3萬元以上30萬元以下的罰款。就本案而言，新中基從2006年以來，持續實施財務造假行為，而證監會最終的處罰也不過是對新中基給予警告，并處以40萬元罰款;對時任新中基董事長劉一給予警告，并處以30萬元罰款;對其他人員的罰款均不高于20萬元。

從民事責任來看，《證券法》對投資者通過追究違法公司責任尋求民事救濟而保護自身合法權益的途徑并不順暢。不僅證券民事訴訟，尤其是集團訴訟立法滯后，而且在諸如本案的上市公司財務造假案情形下，法律并沒有對投資者的賠償范圍以及損失計算辦法予以明確，這對證券投資者來說無疑是十分不利的。

從刑事責任來看，《刑法》第161條規定了違規披露、不披露重要信息罪，《最高檢、公安部關于刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第6條明確將“虛增或者虛減利潤達到當期披露的利潤總額百分之三十以上”的情節列為本罪的追訴標準。新中基2006年虛增利潤9085.55萬元，虛增利潤占經核查更正后凈利潤的138.57%;2007年虛增利潤1933.81萬元，虛增利潤占經核查更正后凈利潤的34.50%，連續兩年虛增利潤達到當期披露的利潤總額30%以上，卻未被移送司法機關追究刑事責任。

完善立法

證監會對新中基財務造假案花了整整兩年進行調查。這一方面表明了監管部門對違規信息披露者堅決查處的決心，另一方面也折射出現行《證券法》對證券違法行為查處方面規制無力。要改變這種現狀，需重塑《證券法》基本原則。以美國為代表的發達證券市場國家普遍將“反欺詐”之帝王原則作為證券法的基本原則。反欺詐原則對于追究證券違法行為具有天然的優越性，因為其采用的是“我主張你舉證”的舉證責任倒置規則。以本案為例，證監會指控新中基存在違規信息披露行為，如果新中基不能證明自己不存在違規信息披露，那么法律將直接推定違法事實成立。為此，該原則將促使違法嫌疑人主動配合調查并主動交代違法事實，有效提高案件查處效率。目前，我國《證券法》正值修改之時，反欺詐原則入法值得考慮。

在行政責任方面，要加大對上市公司財務造假行為的處罰力度，大幅度提高財務造假的違法成本。最近的《證券法》（修訂草案）正在征求相關部門意見，其中對違規信息披露的發行人及其他信息披露義務人的行政處罰由原《證券法》規定的30—60萬元的罰款提高到50—500萬元。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員的罰款由原來的3—30萬元提高到10—100萬元。基于保護投資者的目的，建議對虛假披露行為的處罰可依據違法行為對當事人造成的實際損失來計算，并配套規定損失和賠償的比例，同時在損失無法計算的情況下，規定最低罰款數額（建議60萬元以上）。

此外在民事責任方面，必須將違規信息披露的發行人及其他信息披露義務人對投資者的民事賠償義務落到實處，要明確對投資者損失的賠償范圍以及損失計算辦法;要進一步研究證券民事訴訟尤其是適合我國國情的集團訴訟模式。在刑事責任方面，要加大對違規披露、不披露重要信息罪的追究力度。有必要進一步完善監管部門與司法機關之間的案件移送協調機制，對經監管部門調查涉嫌犯罪的行政相對人，有關部門要嚴格按照立案追訴的標準進行立案偵查和審查起訴，依法追究刑事責任。