城投公司逃廢債行為的商事立法規制

李立新+皇甫振宇

〔摘要〕分稅制改革后，我國地方政府迫于基建資金需求，設立隸屬企業城投公司用來舉債。城投公司無限制舉債使得償付風險劇增，哈城投、南京交投及江蘇蘇通等城投公司借重組之名行逃廢債之實的案例讓人觸目驚心。城投債的投資者除機構外還有大量個人，如若風險失控，不排除商事糾紛轉化為社會風險的可能。而地方政府的行政干預又使得城投公司事務愈發撲朔迷離，故而通過法制化手段將“權力關進制度的籠子”是緩解這一危機的關鍵。實體法上，通過《公司法》、《證券法》、《合同法》及《破產法》的修改完善，重點加強對城投公司資產注入劃撥、股權構成及重組信息披露的監管。程序法上，當發生城投公司逃廢債糾紛時，給予債權人更多商事糾紛解決途徑的選擇。

〔關鍵詞〕城投公司；逃廢債；商事立法

〔中圖分類號〕DF438〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1000-4769（2014）05-0136-06

①參見《國務院關于加強地方政府融資平臺公司管理有關問題的通知》。

〔基金項目〕2014年度上海市教委科研創新重點項目“城鎮化視域下城投債償付風險之法律研究”（14ZS090）

〔作者簡介〕李立新，上海大學法學院副教授，博士；

皇甫振宇，上海大學法學院碩士研究生，上海200444。問題的引出

我國地方政府因分稅制改革面臨財權與事權不匹配的尷尬。根據《預算法》、《擔保法》的規定，地方政府既不能舉債也不可對債務提供擔保，然迫于基建資金需求，地方設立隸屬企業即城投公司，通過它來舉債。〔1〕但由于城投公司的特殊性，使得其債務償付變得撲朔迷離。一者，城投債并非地方直接負債，不在預算內，政府可以假借城投公司的有限責任來規避風險；二者，城投公司舉債非由市場調控，在行政主導下不排除低效工程的存在，這更加劇了城投債的償付風險。而現實中，城投公司自注資成立到融資經營再到資產重組及破產，法律法規對其運行的關鍵環節及地方政府背景重視不足，司法中又存在因法律法規間結構不嚴謹而導致的適用沖突或真空，這 都刺激著城投公司的尋租欲求；加之地方政府介入城投公司的重組，城投公司逃廢債行為進一步復雜化。如何通過商事立法有效預防和規制城投公司的逃廢債行為，借助法制化手段將“權力關進制度的籠子”為本文所關注。

一、城投公司逃廢債的背景及實際操作手法

（一）城投公司逃廢債的背景

由于地方政府不列赤字，而城投舉債又在預算之外，在“城鎮化”背景下，各地以GDP為本位大肆舉債建設。2010年6月，“國發19號文”著手對已存在的地方舉債擔保進行徹查，①一時間城投債交易陷入低谷。7月，財政部等四部門發文，細則性解釋“國發19號文”。參見《關于貫徹國務院關于加強地方政府融資平臺公司管理有關問題的通知相關事項的通知》（財預412號文）。11月，“發改辦財金2881號文”對地方政府借城投公司發債做了量化約束。參見《國家發展改革委辦公廳關于進一步規范地方政府投融資平臺公司發行債券行為有關問題的通知》。2011年7月，發改委辦公廳就企業債券存續期等公布“發改辦財金1765號文”。參見《國家發展改革委辦公廳關于進一步加強企業債券存續期監管工作有關問題的通知》。2012年底，財政部等四部門又對地方違規舉債等做出規制。參見《關于制止地方政府違法違規融資行為的通知》（財預463號文）。盡管中央三令五申控制地方債務風險，但無可否認，地方顯性、隱性債務規模不小，它在政府頭上懸了一把刀，結果未知。

在城投公司的逃廢債行為中，我們不難看出地方行政的干預，但要研究其通過重組等方式逃廢債的行為，不能僅僅歸責于地方政府的權力濫用，而要關注到城投公司作為法人，更多地從法制化角度重新審視法律法規體系的疏漏與構筑。

（二）城投公司逃廢債的操作手法

1.資產置換類事例——哈城投事件

2009年3月，哈城投發債稱，該期債券按期償付的保障為其良好的土地運作。但2008年哈市政府用哈物業供熱集團有限公司的國有股權置換了原2006年注入哈城投的國有土地資產。聯合資信稱，哈城投大量經營性土地資產被置換出來將對未來公司經營產生不利影響。〔2〕“10華靖債”也采用了雷同的做法。〔3〕

2.資產剝離類事例——南京交投事件

2012年6月，南京地鐵集團組建，而按南京市有關重組方案，新組建的地鐵集團的資產，有可能全部從南京交投剝離而得，而這些資產占到南京交投總資產的40%。但南京交投未對重組事件做出正式公告。〔4〕此外，聞名債市的“08云投債”與“10廣州建投債”，也采用了異曲同工的操作手法。〔5〕

3.股權轉讓、出售類事例——江蘇蘇通事件

2008年12月，江蘇蘇通決定出資收購蘇州繞城高速的股權，并對繞城公司進行增資；2012年7月，繞城公司再度向各大股東提出繼續增資要求，江蘇蘇通決定放棄繼續增資。9月，江蘇蘇通在其債券募集說明書中沒有披露任何有關即將轉讓蘇州繞城股權的消息。12月，江蘇蘇通將其持有的繞城1271%的股權轉讓，共計產生損失7億多元。〔6〕“10川高速”也以同樣的手法炮制了一場危機。

以上幾類城投公司重組行為均曝出未履行信息披露之問題，由此引發債市波動和危機，給債權人造成直接或間接損失。因城投公司存在地方政府淵源，在分析其行為時理當注意其特殊性。限于主題，本文僅從商法視角分析城投公司的逃廢債行為。

二、城投公司逃廢債行為的商法維度分析

（一）城投公司逃廢債行為的法律關系分析

1.城投公司逃廢債行為的法律定性

城投公司發債，與投資者形成合同關系。債券募集公告，即為買方提供的格式合同，而格式合同的概念，意味著有時并非相對方的真實意愿，由此不可避免地存在隱患。如“09武進城投債”募集說明書第7條規定：“本期債券的發行人依據有關法律、法規的規定發生合法變更……，投資者同意并接受這種變更……；在本期債券存續期內，若發行人將其在本期債券項下的債務轉讓給新債務人……，投資者在此不可撤銷地事先同意并接受這種債務轉讓”。金融界.2009年武進城投公司債券募集說明書〔EB/OL〕.http：//bond.jrj.com.cn/bv/2009/0608/00000000000001qb0j.shtml，2013-08-17。此外，“10宜春城投債”金融界.2010年宜春市城市建設投資開發總公司企業債券募集說明書〔EB/OL〕.http：//bond.jrj.com.cn/bv/2010/0430/00000000000002Ue5m.shtml，2013-08-17。與“12江陰城投債”申銀萬國證券.2012年江陰城市建設投資有限公司債券募集說明書〔EB/OL〕.http：//www.sw2000.com.cn/sw/node189/node200/node798/node801/node861/u1ai1898349.html，2013-08-17。也異曲同工。格式合同只要未觸及《合同法》第40條，“具有本法第52條和第53條規定情形……或……免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的”就應認定為有效。城投債權人投入資本，及時獲知資金運營風險是其享有的基本權利，故須債務人履行其最起碼的義務即信息披露。因此，筆者認為上述債券募集說明書中的“認購人承諾”條款有違《合同法》第40條當屬無效。而我國任何法律法規均未明示知情權的主要權利地位，如寄希望于中央出臺政策加以遏制，又會出現尷尬：《合同法》第52條規定合同違反法律、行政法規的強制性規定無效，但發改委發布的“發改辦財金1765號文”屬部門規章，效力低于行政法規，故“12江陰城投債”雖違背部門規章的強制規定，但未觸犯《合同法》，且投資者又默認放棄其知曉與決定城投有關事項的權利，結果就讓城投公司利用法律及規章間的真空鉆了空子。綜上，筆者認為城投公司的逃廢債行為當屬合同違約行為，如進一步造成了投資者的財產損失，亦屬侵權行為。

2.城投債的真正負債者

城投公司舉債后的資金流向由地方政府把控，地方政府以城投公司的名義募資，是為了規避《預算法》與《擔保法》的規定，降低融資風險，必要時還可關閉了之。而除了操控城投公司的業務，地方政府還在一定程度上為城投公司舉債提供無形擔保（也有通過牽涉到該利益鏈的其他機構為城投公司發債作擔保），一旦因過度舉債而地方無法解決，還可讓中央政府來兜底償還。由此，城投公司發債引發的風險，實際上最終會轉嫁到納稅人身上。可以說，地方政府才是城投債的真正負債者和責任人。

3.城投債投資中的個人

城投債投資者多為機構，如銀行、保險公司等。但隨著我國金融市場產品的多樣化，富裕起來的百姓把目光由傳統儲蓄轉向股票、債券、基金、信托等專業理財。如2013年3月，用益信托網上就掛出了一款名為“南京江寧交通集團應收賬款收益權投資集合資金信托計劃第一期” 的信托產品，〔7〕個人可通過信托、基金等手段來投資城投債。個人投資雖不比機構，但其龐大的基數值得關注。城投債一旦引發風險，很有可能由商事糾紛演變為社會風險。

（二）城投公司逃廢債行為的商事程序分析

上文列舉的城投公司逃廢債行為多表現為資產置換與剝離、轉讓和股權拋售。而城投公司的重組，大多是在地方政府的授權或默認下，經過企業間協商、談判，在國資委等部門的監督下，經資評機構的評估、會計師事務所的審計與律師事務所的建議（如涉及上市城投公司還要報經證監會批準），經一系列復雜程序才完成。

1.城投公司重組中的債權人告知

城投公司重組對外涉及債權人利益。以云投事件為代表的城投公司逃廢債行為說明，在沒有直接利益群體介入時，城投公司重組的合理性與可行性值得商榷。鑒于城投公司的性質及其地方政府背景，城投公司對外披露重組信息的程序必不可少，標準要明確并高于一般企業，這樣才能限制行政在資本市場的無節制擴張，才能為債權人合法權益的保護提供可能。因為只有在信息被完全及時地披露、債權人掌握重組情況時，債權人才有可能與公司協商維護自身的利益。我們的商事立法與司法理應如此導向。

2.來自破產重整程序的經驗

我國《破產法》第70條規定“債務人或債權人可……直接向人民法院申請對債務人進行重整”，第84條規定“出席會議的同一表決組的債權人過半數同意重整計劃草案，并且其所代表的債權額占該組債權總額的三分之二以上的，即為該組通過重整計劃草案”。此外，從第85條至第88條可知，債權人會議掌握著除司法權之外有關公司重組的最大決策權。

不可否認的是，面臨重組的公司，與面臨重整境況相異，涉及的利益群體亦大不相同。但它們有著相同的外在利益群體即債權人，債權人對城投公司來說是股東之外的第二主人，理應享有重組時的相當權益，而不應淪為擺設，不被告知重組的相關信息。

三、城投公司逃廢債行為的商法原因探究

（一）地方行政作祟

城投公司實質為披著市場主體外衣的地方政府，我們可從其設立目的、股權結構及財保與人保等方面發現公司背后的地方政府影子，城投公司的一舉一動受制于地方政府。地方可以城投的名義無節制舉債，如償還不能還可借城投公司的法人形式主張承擔有限責任，或通過資產劃撥等手段金蟬脫殼。

不可否認的是，盡管目前城投公司作為地方權力的傀儡而存在，但在財稅體制未變革的情況下，仍然不失為地方政府融資的一條有效渠道，只不過被濫用了，需要通過商事立法劃清地方政府和城投公司之間的關系和責、權、利。

（二）法律規制缺失

1.《公司法》規制的缺失

《公司法》第178條關于減資的規定，即“公司需要減少注冊資本時……應當自……決議之日起十日內通知債權人，并于三十日內在報紙上公告。債權人……有權要求公司清償債務或者提供相應的擔保”，與《公司法》關于“合并”的規定相仿。然《公司法》第176、179條關于“分立”和“增資”的規定，并未明確債權人享有這兩項債權請求權。城投公司重組難免會出現合并、分立、增資、減資等情況，《公司法》卻僅保護債權人的“知情權”。況且《公司法》并未完全覆蓋重組的全部內容，如關于資產置換的規制就處于“灰色地帶”，且實務中公司即使做出資產劃撥行為，也并不一定會減少注冊資本，對此《公司法》無能為力。

①見中共北海市委員會、北海市人民政府關于印發《北海市投融資平臺國有資產劃轉和資金注入方案》的通知，ht-tp：//www.beihai.gov.cn/8777/2009_9_8/8777_84174_1252373236641.html，2013-08-17. 2.《證券法》治理的盲區

《證券法》第67條針對“重大事件”作了列舉：“公司訂立重要合同，可能對公司的資產、負債、權益和經營成果產生重要影響……公司減資、合并、分立、解散及申請破產的決定”。第67條明確當發生可能對上市公司股票交易價格產生較大影響的重大事件，投資者尚未得知時，上市公司應當立即將有關該重大事件的情況向國務院證券監督管理機構和證券交易所報送臨時報告，并予公告，說明事件的起因、目前的狀態和可能產生的法律后果。但第65、66、67條調整的對象是“上市公司及公司債券上市交易的公司”。現階段我國絕對數量的城投公司是非上市公司，處于《證券法》的監管盲區。此外，還有一些城投公司發債時只針對特定機構與極少數個人進行定向募資而規避《證券法》。

3.《合同法》銜接的疏漏

《合同法》第40條“具有本法第52條和第53條規定情形……或……免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。”第52條“下列情形……合同無效……以合法形式掩蓋非法目的……損害社會公共利益……違反法律、行政法規的強制性規定。”第53條“合同……免責條款無效……造成對方人身傷害的……因故意或者重大過失造成對方財產損失的。”筆者前文提及“認購者承諾”觸犯《合同法》第40條規定，應屬無效條款。但現階段各法律法規均未將債權人知曉、同意城投公司重組的信息披露作為其主要權利予以明確，即投資者能否主張違約責任成了不解之謎。此外“發改辦財金1765號文”與《合同法》的銜接也出現了真空。

總之，我國目前的商事法律尚未把城投公司作為特殊公司加以規范，以上《公司法》、《證券法》及《合同法》的法律規制明顯存在不足，城投公司完全可以借助這樣的規制缺疏去尋租。故，必須完善商事立法加強對城投公司逃廢債行為的商法規制。

四、城投公司逃廢債行為的《公司法》規制

除了應將城投公司經營中的資產劃撥與置換納入《公司法》規制外，還應從兩方面入手：一是針對城投公司須作特殊規定；二是賦予債權人積極權能。

（一）《公司法》關于城投公司的特殊規定

1.注冊資本的規定

由于股份與土地使用權等非現金資本價格的不斷波動，極有可能造成擔保價值的縮水，給城投債償付帶來風險。除應遵守《公司法》第27條第3款貨幣出資不低于30%的規定外，還應限制無形資產的注入比例，明確現金出資額所占比例。2009年《北海市投融資平臺國有資產劃轉和資金注入方案》中，①輸入資產主要為各種產權與經營權，而現金注入很少。此外，對于城投注冊資本的價值評估與抽逃注冊資本的監督，本級政府應委托資評機構公正、合法地進行，有關抽逃注冊資本的監督原則上應由上級工商行政管理部門定期核查，對非法抽逃注冊資本的行為要予以行政處罰，情節嚴重構成犯罪的，應處以刑罰。

2.股權結構的設計

在城投公司的股權結構中，地方政府控制的股份應限制在相對多數（低于50%），增加民間資本的股權比例。明確并完善城投公司股東會、 董事會和監事會的各項職權，債權人代表進入股東會、董事會與監事會。股東會表決，對于一般投資經營事項，股東所持表決權過半數同意即可；對于重大投資經營事項，須經代表三分之二以上表決權的股東通過。對于影響債權人利益較大的個別重大投資或經營事項（包括但不限于公司資產重組事項），債權人代表享有一票否決權。

（二）債權人積極權能的賦予

1.債權請求權

部分人會認為當公司分立或增資時，客觀上不會給債權人造成償付風險，因此也就沒有必要賦予債權人以“清償債務與提供擔保”之請求權。筆者認為，不論公司分立與增資對債權人主張債權有無風險，單從無風險則無權利這一點看就有邏輯錯誤。權利的作用之一的確是為了防范風險的發生，但除此之外權利還代表著與交易對方對等的法律地位。由此，權利的享有只是防范風險的充分條件而非必要條件。還有人會認為法律如此規定是有利于隔離不必要的主張而保證商事的效率。筆者認為，一方面，債權人享有債權請求權是民事法律賦予的基本權能，債權人有權在任何時間主張債權，只需告知而無須經過債務人的同意。另，現階段公司的信息披露規制很不完善，除上市公司等大型公司的情況相對樂觀外，多數企業履行狀況堪憂，法律法規的失位使得債權人的風險被無限放大。而僅賦予債權人消極的“知情權”，完全不能有效防范可能發生的風險，尤其是在城投公司的背景下，“大風險—小權利”的法律規制格局顯得更加失衡。

2.提前終止權

賦予債權人以債權請求權就必然要考慮其實施后果，一為債務人清償債務或提供擔保，另則相反。當債務人不履行時，債權人如何做也宜有制度保障。在交易雙方地位不平等的情形下，法定比約定效力更強、成本更低；另，鑒于目前我國司法程序與糾紛調解機制的高成本使債權人往往贏了官司丟了利益，賦予債權人以特定前提下的提前終止權，使其及時確保自身利益，更加符合商事理念。在城投公司被行政權力濫用的背景下，保護債權人利益的難度更大。沒有官方背景的投資者面對城投公司，只有仰仗法律法規賦予的保障性積極權能才能防止利益受損，同時牽制和監督行政權力的擴張。

3.特別表決權

現階段，城投公司重組大都在企業內或企業間就資產、股權、債權做劃轉、置換、轉讓等協議。債權人了解重組只能通過通知或公告，一旦城投公司未及時或未履行信息披露義務，債權人便只能寄希望于政府信用。債權人在城投債的投資中往往處于弱勢，不僅缺乏實體積極權能，而且缺乏程序積極權能。將債權人代表引入城投公司，在維護自身利益的同時還能在一定程度上制衡地方權力的濫用。然變革城投公司是個漸進過程，地方政府始終要扮演重要角色。在具備官方背景的公司中，弱勢債權人的介入難免會因表決權的相對少數和其他復雜因素而遭排擠，《公司法》需要在保證城投公司運營的情況下，使債權人能夠有效維權，對涉及其自身重大利益的問題，可規定債權人代表享有一票否決權。

在股東會提出重組建議時，公司內債權人代表應及時告知當事債權人（通知或公告），滿一定期限如無債權人異議，債權人代表則作為處理重組事務的全權代表與城投股東進行商議。商議達成階段性成果時，公司應公告并及時披露信息；如債權人代表認為重組有損債權人利益，則一票否決。這將有效改變城投公司重組由地方行政操控的局面，同時城投公司重組的信息披露義務由公司與債權人代表共同承擔，二者可以相互監督。現階段可將“發改辦財金1765號文”中“在債券存續期內進行資產重組……政府部門或主要股東……履行必要的程序。一是重組方案必須經企業債券持有人會議同意……四是重組方案應報送國家發展改革委備案”升格為行政法規或法律，以備在過渡期內督促城投公司重組及時披露信息以保護債權人合法權益。

五、城投公司逃廢債行為的《證券法》規制

城投公司逃廢債的根本原因是信息披露不暢，而《證券法》又未能解決、緩解這一尷尬。2010年“國發19號文”下發后，各部門也著手制定了針對城投公司的若干規定，但這些規章的法律位階低，城投公司完全可以借口法規規章與法律規定相異而怠于執行。城投公司屢屢利用法律盲區換取巨額利益，這是法治國家不應出現的局面。

《證券法》領域能夠遏制城投公司逃廢債行為的殺手锏是信息披露。可將《證券法》第三章第三節的調整范圍擴大至包含但不限于城投公司的債券發行。《證券法》第7條第2款提到的“證監會派出機構”可聯合當地國資委雙管齊下， 對城投公司進行監督，前者主要監督城投債券的發行、交易與償付；城投公司應實行中期、年度報告及重大事件披露制度。通過證監會派出機構有效監管并確保城投公司信息披露的規范履行。

六、城投公司逃廢債行為的《合同法》規制

針對《合同法》之于城投公司逃廢債行為的規制無力，或許有學者會提出投資者可事先與城投公司約定其享有積極法律權能。然而，實踐中優勢方的城投公司怎會無條件同意與債權人作出限制己方“特權”的約定。

面對城投公司，《合同法》應進一步強化合同無效及可撤銷等強行性規則的適用。《合同法》第52、54條對于債權人的保障力度遠比通過協商主張權利成本更低、效率更高。第52條“以合法形式掩蓋非法目的……損害社會公共利益……違反法律、行政法規的強制性規定”，第53條“合同中的下列免責條款無效：……因故意或者重大過失造成對方財產損失的”，及第54條“下列……當事人一方有權請求……變更或者撤銷：……在訂立合同時顯失公平的”，司法中，法官完全可視城投公司逃廢債行為的具體情形適用如上條款，對個別條款不排除進行個案擴張解釋和法律擬制，以切實保障城投債權人的權益。故筆者認為，城投公司的舉債行為是商事行為，其與投資人之間的合同是不同于普通民事合同的商事合同，在思考合同法領域如何規制城投公司的逃廢債行為時，可由法官運用商事裁判思維，對現有法條加以擴張解釋或依法律擬制加以解決，而沒必要談及立法。當然，這對于我國司法來說是一種挑戰和考驗。

結語

綜上，對城投公司逃廢債行為的商事立法規制，應遵循以《公司法》為主線，《證券法》和《合同法》為兩翼，《破產法》為最后的模式。《公司法》承擔更多責任，與《證券法》、《合同法》和《破產法》相呼應。《合同法》《破產法》這兩部與公司重組無直接關聯的法律，針對城投公司逃廢債行為并不需要特別修改，但應在現有領域內進一步明確調整范疇。

城投公司逃廢債行為的商事立法規制，不應僅是某幾部法律的修改與適用。提升相關法律位階，把可以有效規制城投公司逃廢債行為的規定納入行政法規乃至法律中，也是構筑完整法律規制體系的重要組成部分。此外，在保障債權人實體權能的同時，還應注重賦予其程序性權利。當陷入逃廢債糾紛時，應給予債權人更多糾紛解決途徑的選擇。此外，無論是國家司法還是民間調解機制，對城投公司逃廢債行為的舉證責任分配，應適用舉證責任倒置，以體現商事立法既重效率又不失公平之價值理念。

〔參考文獻〕

〔1〕周沅帆.城投債——中國式市政債券〔M〕.北京：中信出版社，2010.5-6.

〔2〕田文會，聶偉柱.主體資產已被置換哈城投20億公司債仍大打“土地”牌〔EB/OL〕.http：//www.nbd.com.cn/articles/2010-03-23/271204.html，2013-08-17.

〔3〕張宇哲，田林.平臺貸驚現“騰挪術”、地方債信用風險大增〔EB/OL〕.http：//finance.caixin.com/2011-07-04/100275692.html，2013-08-17.

〔4〕財經網.城投債核心資產轉移隱憂：南京交投近半資產或被劃轉〔EB/OL〕.http：//finance.caijing.com.cn/2012-07-04/111927584.html，2013-08-17.

〔5〕王春梅.云投債風波〔EB/OL〕.http：//www.qikan.com.cn/Article/cjgj/cjgj201116/cjgj20111602.html，2013-08-17.

〔6〕史進峰，蘇孟迪.江蘇蘇通7億股權投資萬元轉讓、政府融資平臺再現資產劃撥〔EB/OL〕.http：//www.21cbh.com/HTML/2013-4-18/wNMzY5XzY2NTEwNQ.html，2013-08-17.

〔7〕韓迅.基建信托兇猛、地方政府隱性擔保風險暗藏〔EB/OL〕.http：//www.21cbh.com/2013/xintuo_37/634753.html，2013-08-17.

（責任編輯：何進平）社會科學研究20145