法理念的文化沖突與中國法律的多元屬性

徐愛國

〔摘要〕 法律內部的文化沖突與變遷，特別是多元法律理念之間的差異性導致了法律制度的多重屬性。中國法同時包含了中國傳統、社會主義性質和西方現代法律精神的三重因素。中華法律傳統是“有等差的社會和諧”，社會主義法律特點是“政治權力之下的社會秩序”，西方法律傳統是“個人權利和經濟的繁榮”。中國法的三重屬性之間，既有相互統一的一面，又有相互沖突的一面。中華法系傳統與社會主義法律都基于社群主義，不同于西方現代法律中的個人主義；社會主義法律與現代西方法律都體現了現代法律精神，不同于中華法系的古代性；從中華法系傳統到現代西方法律代表了人類法律從古代到現代的一般發展模式，不同于法律史中特例的社會主義法律。雖然西方現代法律在20世紀初期和中期曾兩度侵入，但是法律的社會主義和中華法系傳統仍然是中國現行法中的主體因素。

〔關鍵詞〕 法律理念；法律文化；多元法律屬性之間的沖突；法律與文化的交互作用

〔中圖分類號〕DF08 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1000-4769（2014）06-0060-11

一、法律理念與法律文化

法律文獻所用“文化”一詞，一般有兩個含義：一是指人們對法律的態度、價值和觀點，這是法律史和比較法學者們早期的用法，它強調文化對法律的決定性影響；二是指法律主體經長期實踐而形成的共同法律規范和期望。與前一種含義相反，主體的行為模式和偏好決定了法律的內容。這里，文化只是法律的產品，它是行為的效果而非原因。①通常，法律文化學者傾向于研究特定文化中的種族、宗教和民族法律特殊性，但是，法律文化現象并不局限于此。法律與社會，法律的歷史與現實，法律規范與法律精神之間動態轉化，也是法律文化研究應有之意。大而話之，法律的文化可視為法律規范與法律理念交互作用的綜合體。②一般意義上，法律文化決定了法律的性質和內容，法律規范體現了特定的法律理念，反過來，法律的理念改變著法律的規范，法律文化的變遷也修正著一個民族的文化內容。在一個國家處在劇烈變動時期的時候，法律文化上的差異表現得更加明顯。就當下的情形而言，我們稱中國社會處于轉型期。在這個轉型的過程中，不同意識形態下的法律規范之間的沖突并存且相互競爭。本文的主題，就是探討法律內部的文化沖突與變遷，特別是多元法律理念之間的差異性所導致的法律制度的多重屬性。①

二、中國法的三重文化屬性

當代中國法同時包含了中國傳統、社會主義性質和西方現代法律精神的三重因素。三種因素之間相互對抗和妥協，中國法呈現復合的特點。

中華法律的傳統，我們通常歸結為如下幾個特征：第一，帝國的法律。廣闊的疆域、眾多的人口、多民族的臣民、至高的皇帝、領薪履公的官僚，這是一個帝國的基本要素。⑦18-19世紀的西方人通常把中國的法律稱為中華帝國的法律，正是這個帝國意義上的使用。如今，除了沒有了皇帝、改臣民為公民外，帝國的其他要素依然存在。統一的國家法律體系和司法體系，民族區域地方自治，公務員的統一考試、錄用和考核，政務公開和政治透明，都是我們現行法律的基本制度。第二，宗法制度與家長制。社會的基本結構為家庭，小家庭有家長，大家族有族長。家長對外代表家庭承擔家庭內部成員的法律責任，對內享受家父權。⑧親親相隱、留養存嗣、子孫違反教令、一夫一妻多妾、親屬相犯與相奸，都是濃厚中國特色的法律制度。如今，小家庭取代大家族，家長權不復存在，家庭也不再是基本的經濟單元和法律責任主體。但是，中國法律重家庭倫理的傳統依然存在，親屬拒絕出庭作證，孝道入法，取消一胎制度，一直是中國法律討論的熱門話題。第三，外法內儒的法律式樣。法律有外在的公開形式、法律平等、以刑去刑、國家暴力是法律秩序的保障，這是“外法”；法律內部，皇親國戚和官僚享有法律上的特權、家父與家子法律地位不等、法律體恤社會弱者、死刑復核與錄囚，這是“內儒”。如今，法律平等成為了法律的基本原則，“外法”的傳統保留了下來，“內儒”在法律形式層面已不再存在，法律實質上依然存在。第四，利他主義的道德至上。出禮而入刑、德主刑輔、王道重于霸道、禮讓為先、相互扶助， 20世紀50-70年代，臺灣地區成立了“中華文化復興委員會”，中華法系研究側重于法律的文化價值，張金鑒把中華法系的價值總結為“理性主義”、“禮治主義”、“家族主義”、“矜恤主義”、“集體主義”和“泛文主義”；陳顧遠把中華法系的精神總結為“天下為公的人文主義”、“互負義務的倫理基礎”、“親親倫民的家庭觀念”和“扶弱抑強的民本思想”。參見俞榮根等編著《中國傳統法學述論——基于國學視角》，北京大學出版社，2005年，26-28頁。孟德斯鳩稱之為法律與道德不分，〔1〕昂格爾稱之為相互作用的習慣法，〔2〕就是在這個意義上的應用。如今，中國傳統的利他主義和道德至上受到削弱，集體主義和個人主義混雜其間，但作為一項法律原則，中國法律仍然提倡團結互助與見義勇為。

法律的社會主義性質，始于中華人民共和國的確立，源自蘇聯的社會主義法律， 伯爾曼認為，蘇聯法不同于西方法律在于，國家高于法律，最高領導人不受法律的約束，沒有土地和生產資料的私有制，言論、出版和宗教自由等基本人權受到壓制，共產黨一黨專政，黨內總書記和政治局專制。但是，蘇聯雖無法治但有法制，1991年還有30萬受過大學教育的律師。特別地，斯大林之后的蘇聯民法典、刑法典和司法制度與西方的制度有許多共同之處，與美國20世紀20-30年代大蕭條時代及歐洲的法律有“許多類似的東西”。不過，伯爾曼也強調，即使如此，蘇聯的法律與西方法律還是不同，其一，行政控制經濟和社會遠甚于西方國家，其二，運用法律指導、訓練和懲戒其人民的信仰和態度，也遠甚于西方國家。參見伯爾曼《千禧年視角下的西方法律傳統：過去與未來》，載《法律與宗教》，梁治平譯，商務印書館，2012年，164-165頁。 是迄今仍然竭力維護的基本法律原則。傳統的社會主義法律，遵循著如下幾個基本準則：第一，法律是無產階級專政的政治工具。無產階級的政黨執政，且具有不可動搖性，黨是法律活動的決策者和掌控人。可以有參政黨，但不可以有輪流執政的多黨政治。第二，議行合一的法律結構。人民主權，人民代表行使國家權力，由議會權派生行政權和司法權。司法權可以獨立行使，但是不能司法獨立。第三，實質平等重于法律上的形式平等。確立公有制，消除私有制。私有制是不平等之源，是道德邪惡之淵藪，國家所有和集體所有是社會主義達到實質平等的基本經濟保障，公有財產得到法律的優先保護。第四，國家利益高于一切。國家是個人價值的最高體現，集體超越個人。個人權利與國家利益發生沖突的時候，國家利益至上。 對傳統共產主義法律理論的評論，參見凱爾森《共產主義的法律理論》，王名揚譯，中國法制出版社，2004年。對1978年中國社會主義法律性質的演進評論，參見朱景文《中國特色社會主義法律理論的形成與發展——紀念改革開放30年》，載《法學家》2008年第6期。呂世倫教授以比較法的角度區分了“社會主義”與“國家主義”，參見呂世倫《社會、國家與法的當代中國語境》，清華大學出版社，2013年，29-35頁。 如今，“法律是政治統治的工具”不再提倡，但共產黨執政黨的地位寫進了憲法總則，“政法機關”和“政法干警”的術語現實中依然使用；“私有財產”、“物權”得到同等的法律保護，但私有財產保護在書本上的宣傳價值大于現實中的實際意義；個人權利的保護呼聲很高，但是在國家利益面前，它仍然處于從屬的地位。