3 保函領域的應變之策

文/朱宏生 編輯/韓英彤

3 保函領域的應變之策

文/朱宏生 編輯/韓英彤

如新的MT760報文格式開始實施，在短時間內將會對中國銀行業保函業務的開展提出巨大的挑戰。鑒此，未雨綢繆實為良策。

2014年，保函、備用信用證專業領域在規則制定方面沒有太多的突破，相對值得關注的，是環球同業銀行金融電訊協會（以下簡稱“SWIFT”）對報文格式的修訂，以及中國最高人民法院（以下簡稱“最高院”）關于獨立保函司法解釋的起草進程。

SWIFT對保函／備用信用證報文格式的修訂

為對報文格式進行修訂，SWIFT成立了修訂工作組。中國銀行派出代表參加了修訂工作組。根據工作組2014年7月3日發布的紀要，對保函及備用信用證相關的報文修訂主要集中在以下幾個方面。

一是對MT760及MT767進行重新修訂。原MT760報文基本上屬于自由格式，既可以用來開立見索即付保函或備用信用證，也可以用來開立從屬性擔保。報文格式簡單，銀行開立保函或備用信用證的主要條款內容在77C域中體現，其余各域僅為報文份數、編碼、日期、適用規則等要素的簡單反映。

修訂中的MT760報文適用于開立見索即付保函和備用信用證或反擔保/備用信用證，或通知見索即付保函和備用信用證或反擔保/備用信用證開立，或開立／通知保函或備用信用證的反擔保；同時，對MT760各域也進行了重新設計。保函/信用證的MT767報文也為了適應MT760的修訂要求進行了重新設計。新修訂的報文格式主要有以下幾個特點：

（1）MT760是為見索即付保函或備用信用證而設計的。新的MT760報文的22D域為必選項，且將承諾的形式明確規定為DGAR（見索即付保函，demand guarantee）或STBY（備用信用證,standby letter of credit）。

（2）設計了有關各域，對適用規則、失效、當事人、金額、收費、交單、適用法律、自動展期、轉讓、保兌、基礎交易、正本的遞交方式等做了標準化的規范，保函或備用證的其他條款則可以在77U域載明，也可以另附MT761報文。

（3）反映了見索即付保函或備用信用證通知或反擔保開立或通知的需要。新的MT760在22R域中列明了不同的報文目的，包括“ISSU”（ Issuance of undertaking，開立承諾書）、“ISSC”（ Issuance of counterundertaking，開立反擔保）、“ADVI”（Advice of issued undertaking，通知承諾書）和ACNF（Advice and confirmation of issued undertaking，通知并保兌承諾書），其他相關各域的填寫與不同類型的報文目的相匹配。

（4）反擔保／備用信用證報文可以用于為見索即付保函，備用信用證或從屬性保函提供反擔保。

二是創設MT765、 MT785、MT786、MT787等新的報文格式，對保函/備用信用證的索賠、延期、拒付等操作使用的報文格式，進行規范，以適應保函/備用信用證實務的需要。

三是創設MT759報文格式，作為跟單信用證、見索即付保函、備用信用證或其他形式承諾書的自由格式報文，名稱為多用途結構性報文（“Multi-purpose Trade Structured Message”）。該類報文格式相對自由。值得一提的是，該類報文可以用于開立從屬性保函，例如，該報文第22D域，承諾的形式除了見索即付保函、備用信用證、跟單信用證外，還包括了從屬性保函, 乃至獨立或從屬性質不清的保函UNDK（Undertaking〔e.g. guarantee, surety〕）。

以上報文格式的修訂，得到了除中國代表之外的其他修訂工作組成員的同意。作為折衷措施，修訂工作組決定就報文的實施時間提交各國投票，來決定信用證/保函/備用信用證報文的實施年度為2016/2017或2017/2018。

保函／備用信用證報文修訂對保函實務的影響

從目前得到的反饋來看，雖然中國代表反對新的報文格式，但SWIFT的決定僅要求各國對新報文的實施時間進行投票表決。如果新的報文格式得到實施，則會對保函實務帶來巨大影響。新的有關保函的7字頭報文格式，目的在于對獨立保函操作進行規范，以提高銀行業保函操作的標準化和自動化程度，且新的MT760報文格式除可以以反擔保方式開立從屬性保函外，還明確用于開立見索即付保函等形式的獨立保證，且報文各域結構也均進行了規范。這反映了國際銀行界采用見索即付保函或備用信用證形式開立獨立保證的傾向，以及對獨立保函實務標準化的趨向。但這與保函實務中客戶提交的保函文本多樣且較為松散的現狀距離較大。實務中，客戶提交的保函文本往往格式多樣，銀行提供的示范格式使用率極低，將客戶提交的保函格式轉換為標準的MT760報文難度較大；在短時間內，完成對客戶的教育與培訓，使客戶使用標準化保函格式的難度也很大。這對中國銀行業保函業務開展提出了巨大的挑戰。

即便使用MT759格式，由于MT759格式要求在22D域對該保函是否為見索即付保函做出判斷，而實務中部分保函措辭不夠清晰，甚至客戶堅持要求開立的保函條款關于保函的性質本就模糊不清甚至互相矛盾，也對保函實務操作構成挑戰。此外，使用MT759報文開立保函，在國際上的可接受程度也存在一定的不確定性。如果中國銀行業大量使用MT759開立保函，對中國銀行業的整體形象會產生不利影響。

但是，我們也應看到，如果銀行業能普遍使用SWIFT修訂的報文格式處理保函業務，由于該類報文對保函的獨立性約定清晰明確，因而對適應國際銀行業獨立保函的發展趨勢，明確保函的性質，減少保函的爭議均具有積極意義。在2015年，中國銀行業應積極做好以下幾個方面的準備工作：一是組織保函從業人員認真學習新的保函格式，提高對SWIFT報文格式規范的掌握程度，深入理解按此條款開立保函的法律后果，提高業務操作水平。二是加強對客戶的教育和培訓，使客戶了解新報文格式的涵義和法律后果，充分揭示有關風險，并積極推廣新的報文格式，以提高業務操作的規范化程度。三是認真修訂保函開立申請書、開立保函協議等法律文本，明確揭示使用新報文格式產生的法律后果，約定清楚客戶應承擔的責任，對客戶提交保函格式轉換為標準報文格式的后果也做出明確規定，確保銀行因此而承擔的責任能得到客戶的償付。

最高院有關獨立保函司法解釋的起草

最高院擬出臺獨立保函司法解釋，現已數易其稿。2013年9月，最高院公布了《關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定（征求意見稿）》，征求社會各界對該稿的意見。經過多次討論修改，該稿關于獨立保函糾紛案件審理的基本規則已經確立。2014年，該司法解釋尚未出臺，最高院也未公布司法解釋修訂的最新進展。據筆者了解，中國銀行業普遍關注的國內保函獨立性能否得到承認的問題仍存在較大爭議，但銀行開立國內保函的獨立性得到承認的可能性較大，有關欺詐例外的標準會更加嚴格。

最高院獨立保函司法解釋對保函實務的影響

如果最終出臺的司法解釋能適應銀行國內獨立保函在實務中大量使用的業務現狀，承認銀行國內保函的獨立性，對減少實務的混亂、降低銀行和企業的風險意義重大，無疑會對業務的發展起到促進作用。此外，新的司法解釋對欺詐例外的認定規則、證據標準、欺詐止付的程序，以及保函到期、保函保證金的凍結/扣劃、保函的轉讓等實務焦點問題，也進行了澄清或明確。如果最高院獨立保函司法解釋能夠在2015年最終出臺，將對進一步規范保函實務、減少業務糾紛和爭議、平衡各方當事人的利益等產生積極的影響，從而促進保函業務的進一步規范和發展。如果最終出臺的獨立保函司法解釋承認國內銀行保函的獨立性效力，商業銀行應根據司法解釋的規定，對保函產品規章制度以及配套法律文本進行修訂和完善，開發更為豐富的獨立保函產品，積極利用獨立保函服務于經濟發展的需要。

作者系國際商會保函工作組成員、國際商會DocDex專家、中國國際商會保函專家組副組長、中國民生銀行貿易金融部產品中心總經理、首席保函專家