打擊利用互聯網實施涉煙犯罪初探

摘 要：網絡的誕生及深度社會化催生了眾多令人棘手的法律難題，以互聯網為媒介實施涉煙犯罪行為也有愈演愈烈之勢，此類犯罪形式多樣化、領域新穎化、手段智能化，在查處網絡涉煙犯罪過程中不僅遭遇了法律空白，還面臨著立案難、取證難、判決難等諸多現實問題。本文結合案件查辦的實際情況及有關司法判例，圍繞互聯網涉煙犯罪的基本理論、常見問題及解決對策三個方面進行探析。

關鍵詞：互聯網；涉煙犯罪；代際轉型；電子證據

中圖分類號：D925.2 文獻標識碼：A 文章編號：1674-7712 （2014） 22-0000-03

截止2013年12月，我國網民規模達到6.18億，全年新增網民5358萬人，互聯網普及率為45.8%，較2012年底提升3.7%。伴隨著計算機和網絡技術的普及化，網絡在帶給人們高效、便捷的信息服務與內容服務的同時，也成為幾乎所有傳統犯罪的平臺和通道，傳統的盜竊、詐騙、賭博等違法犯罪行為在網絡世界中同樣“蓬勃發展”。網絡犯罪以互聯網的代際過渡和代際差異為背景，引導著社會整體從傳統社會到信息社會的過渡，從單層社會到雙層社會的過渡（現實社會與虛擬社會），“網絡犯罪已成為嚴重的全球性威脅”[1]。

一、利用互聯網實施涉煙犯罪的基本理論問題

（一）互聯網的代際轉型：網絡從“信息服務”到“內容服務”的轉變

隨著互聯網2.0時代的到來、“三網融合”的深度推進以及“4G網絡時代”試水，網絡已經是社會公眾工作、生活的一部分，它不僅僅是一個信息平臺，更是一個工作、生活平臺。盡管虛擬性仍是網絡的基本特色，但是，虛擬性對于網絡而言也越來越具有針對性，網絡正在進行從虛擬性到現實性的演變，虛擬和現實社會將更復雜地交織在一起。網絡正在實現從信息服務到內容服務的轉變，從人機互動到人人互動的轉變。淘寶網的成功是互聯網代際轉型的代表，淘寶網成立于2003年5月10日，由阿里巴巴集團投資創辦，其業務跨越C2C（Consumer to Consumer，消費者對消費者）、B2C（Business-to-Consumer商家對消費者）兩大部分。現已發展成為囊括團購、分銷、拍賣等多種電子商務模式在內的綜合性零售商圈，成為世界范圍的電子商務交易平臺之一。目前擁有近5億的注冊用戶數，每天有超過6000萬的固定訪客，同時每天的在線商品數已經超過了8億件，平均每分鐘售出4.8萬件商品，2012年雙十一網購節，淘寶及其關聯的天貓更是創造了單日銷售額191億元人民幣的全球最高紀錄[2]。

（二）利用網絡實施的涉煙犯罪與傳統涉煙犯罪的區別

源于網絡的平臺效應，利用互聯網實施涉煙犯罪行為與傳統涉煙犯罪的區別主要體現在犯罪模式與社會危害性兩個方面。

1.網絡涉煙犯罪模式的變化

“一對多”的犯罪模式挑戰傳統的規則和理論

相比于傳統涉煙犯罪帶有明顯地域色彩及確定的銷售對象，網絡涉煙犯罪更多的表現為一對多的模式：其一，侵害對象具有不特定性，侵害后果具有很強的疊加性。同時，一個違法犯罪行為的實施所造成的損害，對于每一個侵害對象而言或許是微不足道的，但是，龐大的網民基數使得聚攏起來的損害總額（例如非法所得數額）變得極其巨大。其二，一個犯罪人可能通過提供技術、程序、工具、軟件而在職業化地幫助無限多的缺乏技術支持的犯罪人實施犯罪行為，如以高仿煙批發、卷煙批發等主題QQ群的創建者與管理者。其三，一個犯罪人可能同時參加多個犯罪組織，同時參與實施多個犯罪活動，因為實施網絡涉煙違法犯罪無須見面，能夠輕易突破時空限制短時間內迅速成立違法犯罪集團甚至是犯罪組織。網絡犯罪的體系化、產業化鏈條快速形成，網絡違法犯罪的集團化、規模化、產業化速度更快，發展趨勢日益明顯[3]。

2.網絡涉煙犯罪社會危害性的變化：復制性、聚集性、擴散性疊加

（1）網絡涉煙犯罪社會危害性的網絡復制性

網絡空間不存在傳統空間的時空概念，在理論上可以無限延展，蘊含其中的信息可以快速和無限制地傳播與復制。此種特性導致了網絡涉煙犯罪社會危害性的復制和放大，主要體現在橫向和縱向兩個方面。

橫向復制性，體現為傳播面更廣。以銷售假冒注冊商標卷煙為例，傳統意義上的售假活動，最基礎的要素是要具備售假“終端”，這個“終端”具備明顯的空間色彩并附著于一定的物質載體，如將部分假冒卷煙實物作為樣品進行陳列，在傳播面上受地域、交通、人口數量、消費水平等諸多因素制約。可以說傳統的售假活動客觀上是有限度的，經營者的風險系數也更大。但是以網絡為媒介的售假活動卻沒有任何物理局限，通過文字描述和圖片展示的方式不僅能達到推介效果，且其成本與風險系數幾乎為零，傳播渠道更廣、受眾更多，這也讓不少網絡售假者更加肆無忌憚。

縱向復制性，體現為犯罪總量的激增。網絡空間的存在，使得傳統犯罪由“現實空間”一個發生平臺增加為“現實空間”和“網絡空間”兩個平臺。網絡空間為犯罪提供了新的資源和空間，除了原有現實平臺之外，一個犯罪行為既可以是全部犯罪過程都發生于網絡空間，也可以同時跨越網絡空間和現實社會兩個平臺。同時，傳統空間資源有限，存在著對犯罪有形與無形的各種束縛，而網絡資源的無限性與可再生性，使網絡平臺為犯罪行提供了更為充裕的犯罪資源和空間。陌生人在網絡空間中偶遇和共謀，在現實社會或者網絡空間中進一步相互配合而實施共同犯罪的現象大量出現，客觀上直接導致共同犯罪的整體數量增加[4]。

例如，株洲市局2013年5月15日在處理一起消費者投訴過程中，發現經營戶陳某利用快遞購進假煙進行銷售，隨后在其電腦內發現其QQ加入了多個香煙批發、高仿煙銷售等主題的QQ群（以下簡稱5.15案）。經進一步調查，陳某系通過查找“卷煙批發”等關鍵詞加入售假QQ群，一方面在QQ群內尋找賣家低價購進假冒卷煙，另一方面在QQ群內散布售假信息，聯絡業務。在調查過程中我們發現，此類QQ群還存在一個特點，成員間以網絡為基礎平臺進行單線業務聯系，網絡和電話是完成交易的主要途徑，成員間沒有嚴格“上下線”關系，有時甚至出現相互交叉現象，致使交易的隱蔽性更強，層級關系更加復雜。由此可見，網絡中的共同犯罪可以在短時間內輕易糾集大量人員進行，盡管共同犯罪人之間的聯系極為松散，大多互不相識，卻絲毫不影響共同犯罪實行。可以說，網絡并沒有改變犯罪的本質，卻使其形式迅速變化，網絡獨有的虛擬信息交流特征，使得共犯的形成呈現出隨意性、松散性特點，也使得網絡涉煙犯罪的實施變得更為簡單，危害性更為巨大。

（2）犯罪社會危害性的網絡聚焦性

網絡聚焦效應客觀影響著犯罪社會危害性的評價。大量只有一般危害性的網絡違法行為，通過“一對多”犯罪模式的過濾和匯聚，社會危害性在另外一個“節點”上集中爆發出來并升格為新的罪質更為嚴重的犯罪行為。搜索引擎的惡意鏈接行為就典型體現了網絡的此種聚焦特性，如在百度引擎內隨機搜索“高仿煙”，彈出的搜索結果鏈接高達131000條。又如在QQ群內隨機搜索“卷煙批發”，彈出各類網上售煙的QQ群也數以百計。在網絡世界中，主流的犯罪模式是“一對多”的關系，幫助行為面對的往往是不特定的多數人。正因為存在這種一對多的關系，使得以互聯網為媒介的涉煙犯罪出現了社會危害性的聚攏、集聚、強化作用。

（3）犯罪社會危害性的網絡擴散性

源于網絡空間中“一對多”的犯罪模式，網絡擴散效應和聚焦效應一樣，也在客觀影響著犯罪社會危害性的評價。聚焦與擴散，恰如一對矛盾體統一到網絡空間中，確切地說，“一對多”的犯罪模式也只有在虛擬、無限延展的網絡世界才能大行其道。仍以網上售煙的QQ群為例，此類QQ群的網絡受眾廣泛，群內每一個獨立的參與者通過網絡及其自身的渠道，可以迅速將相關信息進行幾何式傳播。其傳播速度之快與傳播面之廣，遠遠超越了傳統的涉煙犯罪行為，其社會危害性大大超越傳統涉煙犯罪行為也是不言而喻的。

二、查處利用互聯網實施涉煙犯罪的常見問題

（一）網絡涉煙犯罪刑事管轄權的界定

網絡犯罪又被稱之為無國界犯罪，隨著科技的飛速發展，日益增多的網絡犯罪案件也衍生出大量的網絡犯罪案件管轄權爭議。國內關于網絡犯罪案件管轄權的立法滯后問題，直至2012年12月份新修訂的《公安機關辦理刑事案件程序規定》（2013年1月1日起實施）才得以解決。該《程序規定》第十六條規定：針對或者利用計算機網絡實施的犯罪，用于實施犯罪行為的網站服務器所在地、網絡接入地以及網站建立者或者管理者所在地，被侵害的計算機信息系統及其管理者所在地，以及犯罪過程中犯罪分子、被害人使用的計算機信息系統所在地公安機關可以管轄。對于出現管轄權爭議的，該《程序規定》第十八條則通過受理在先的原則予以解決。

仍以株洲市局5.15案為例，從目前掌握的情況看，QQ群內從事假煙銷售的主要成員分布于廣東汕頭、廣西南寧等地，下線除了本案當事人陳某外，還涉及湖南、廣東、江西、山西、山東等多個省市，此類以互聯網為媒介實施的跨區域犯罪案件管轄權既可用由實施犯罪行為的網站建立者或管理者所在地，即群主所在地公安機關管轄，也可以由犯罪分子使用的計算機系統所在地公安機關管轄，即也可以由汕頭、南寧、株洲等地的公安機關管轄。如多個公安機關均對此案進行立案偵查的，則由最初受理的公安機關管轄。值得一提的是，由于網絡犯罪行為地的隱蔽性和網絡犯罪結果發生地的不確定性，使得以犯罪行為地或者犯罪結果地確定網絡犯罪地域管轄權時仍面臨重重障礙。

（二）網絡涉煙犯罪電子證據的提取

網絡涉煙犯罪案件在調查取證過程中，認定犯罪事實的證據形式，除了傳統的物證、書證等證據表現形式外，電子數據是重要組成部分。網絡涉煙犯罪中的電子證據指在實施網絡涉煙犯罪行為過程中計算機或計算機系統運行時產生的以其記錄的內容來證明案件事實的數據信息。由電子證據的特點所決定，網絡犯罪中電子證據的提取有一定難度，其取證規則、取證方式都應有別于傳統證據。總結起來，主要有以下三種取證方式：

第一，打印。即直接將與案件有關的電子證據打印在紙張上進行取證。打印后，可以按照提取書證的方法予以保管、固定，并注明打印時間、數據信息在電腦中的位置等。而且應當采取措施監督打印過程，防止人為的修改、刪除。第二，查封、扣押。為了防止有關當事人銷毀、破壞原始犯罪記錄，對于涉及案件的電子證據可采取查封、扣押的方式，置于司法機關的保管之下。比如，在查處網絡涉煙犯罪的可依法查封、扣押涉案的電腦、U盤、硬盤、光盤等物品，這既能有效地證明犯罪，也防止了案件信息的泄露。第三，公證。鑒于電子證據的易被破壞性，通過公證機構將有關電子證據進行公證固定也是提取電子證據的有效途徑[5]。

（三）網絡涉煙犯罪涉案金額的認定

較之管轄權的界定與電子證據的提取，網絡涉煙犯罪的涉案金額與傳統的涉煙犯罪區別不大，網絡涉煙犯罪案件中的涉案金額包括非法經營數額、銷售金額、貨值金額以及違法所得金額。按照最高人民法院、最高人民檢察院于2001年4月10日施行的《關于辦理生產、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》以及2010年3月26日施行的《關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的有關規定，生產、銷售偽劣產品罪的“銷售金額”，是指生產者、銷售者出售偽劣產品后所得和應得的全部違法收入。偽劣產品尚未銷售，貨值金額達到刑法第一百四十條規定的銷售金額三倍以上的，以生產、銷售偽劣產品罪（未遂）定罪處罰。非法經營罪的非法經營數額，能夠查清銷售或者購買價格的，按照其銷售或者購買的價格計算非法經營數額。無法查清銷售或者購買價格的，則根據品牌予以區分：查獲的卷煙、雪茄煙的價格，有品牌的，按照該品牌卷煙、雪茄煙的查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的零售價格計算；無品牌的，按照查獲地省級煙草專賣行政主管部門出具的上年度卷煙平均零售價格計算。由此可見，銷售金額或非法經營數額在定性上起到區分罪與非罪、既遂與未遂的雙重作用。

在涉煙犯罪的司法實踐中，銷售金額或非法經營數額最大的爭議點在于當事人實際交易金額與市場正品價格之間的差異。對此，目前的刑事審判實踐主要采取價格鑒證的方式予以認證，即在涉及到涉案金額時，應當委托價格鑒定部門對涉案的煙草專賣品數額進行價格鑒定，并結合銀行賬戶明細、賬本等證據材料予以綜合認定，以查明涉案金額，準確定罪量刑[6]。如長沙市雨花區人民法院審理的詹廣華銷售偽劣產品案中，認定被告人詹廣華利用QQ群銷售假冒卷煙34.42萬元的犯罪事實，就是結合司法會計鑒定報告、卷煙鑒別檢驗報告、快遞公司代收貨款付款明細表、代收貨款清單匯總表、銀行賬戶歷史明細等綜合認定的[7]。

三、打擊互聯網涉煙犯罪的對策

（一）完善相關法律法規，加強行業監管

一是加強網站監管、網店經營等領域的立法。通過立法，加強對網購行為的監管，對審查網店的經營信息、經營者的身份認證和地址等事項進行明確規定，同時增設相關的網絡監管機構，加大對通過網絡違法犯罪的打擊力度。二是要加強對物流行業的立法。對托運、郵寄、快遞等行業中存在的問題進行明確規定，尤其是要明確責任、義務和懲罰措施，狠抓貫徹落實[8]。

（二）加大網絡監管力度，提高網絡監管水平

一是遏制相關網站發布煙草買賣信息。加強對互聯網涉煙線索的排查，尤其是利用互聯網進行卷煙批發零售、經營煙草原材料的要作為重點排查對象，及時清理利用網絡非法經營煙草制品的信息，并根據相關線索深挖細查涉煙犯罪上線，加大打擊懲處力度。二是提高執法人員的網絡監管技能。重視網絡技術人才的引進，加強對執法人員的網絡業務素質和工作技能培訓，以提高網絡監管水平。

（三）強化煙草專賣行政執法與刑事司法的銜接力度

完善煙草行政執法與刑事司法的銜接，一是加強領導。煙草專賣行政主管部門要積極爭取地方黨委、政府及有關職能部門對查處互聯網涉煙違法犯罪案件的支持，努力將行業行為提升到政府行為，如株洲市組建了整頓煙草市場秩序領導小組，由市委常委、政法委書記任組長、分管副市長任副組長，煙草、公安、工商、檢察院、法院、廣電等部門為成員單位，統籌領導全市煙草市場秩序整頓工作；二是要加強學習。確保行政、司法機關熟練掌握和運用相關法律，加大對煙草專賣行政執法人員的刑事法律培訓力度，提高執法人員對案件的取證意識及分辨案件性質的能力。三是建立信息資源共享機制。如株洲市煙草局與株洲市公安局、株洲市中級人民法院、株洲市人民檢察院不斷強化涉煙案件信息交流與共享機制、重大案件協調聯動機制、工作聯席會議機制等，切實強化煙草專賣行政執法與刑事司法的銜接力度。

參考文獻：

[1]網絡犯罪無國界：全球頭疼[J/OL].檢察日報.http：//news.sina.com.cn/o/2007-06-15/012112024586s.shtml.

[2]淘寶網.淘寶簡介[OL].http：//www.taobao.com/about/intro.php？spm=0.0.0.0.C4g546.

[3]于志剛.網絡犯罪與中國刑法應對[J].中國社會科學，2010（03）.

[4]于志剛，于沖.網絡犯罪的裁判經驗與學理思辨[M].北京：中國法制出版社，2013.

[5]張卓玉.論網絡犯罪中的電子證據[J].經濟研究導刊，2011（20）.

[6]李宇先.審理涉煙犯罪案件應當注意的若干問題[Z].2012年湖南省涉煙刑事審判工作會議材料.

[7]中國法院網.長沙市雨花區人民法院（2011）雨刑初字第537號刑事判決書[OL].http：//www.chinacourt.org/paper/detail/2012/10/id/874368.shtml.

[8]溫天君.淺析互聯網及相關領域涉煙犯罪案件的特點?成因及對策[J/OL].中國檢察網.http：//www.360doc.com/content/13/0829/16/13685256_310748570.shtml

[作者簡介]李振華（1984-），男，湖南衡山人，本科，研究方向：法學；張媚（1985-），女，湖南攸縣人，碩士研究生，研究方向：刑事犯罪。