盜騙交織行為的刑法定性

本文案例啟示：詐騙罪中的交付不能僅局限于財物所有權的轉移，而應擴展為基于受騙而為的事實占有的轉移，即使這種轉移是基于被害人暫時轉移占有的意思。在此種交付下，如果行為人的非法占有目的產生于交付行為之前，則構成詐騙罪；如果行為人的非法占有目的產生于交付行為之后，則構成盜竊罪。

[基本案情]犯罪嫌疑人杜某為一名畢業大學生，后并未工作而是來到了北京準備考研，在京期間其為了交通方便，欲購買一輛摩托車，便在網上發布購車信息并與車主面談，要求試車。在試車過程中，杜某將被害人的摩托車騎走后再沒回到原地，將車占為己有。經鑒定，摩托車價值人民幣5000元。

一、構成盜竊罪的分析

我國刑法關于盜竊的傳統理論認為盜竊就是秘密竊取。不過，也有學者認為盜竊的行為方式不僅可以是秘密竊取，也可以是公開竊取，也就是說，行為人在被害人，或者第三人知道的情況下將財物非法占有，甚至是被害人眼睜睜看著自己財物被行為人拿走也可以構成盜竊罪。這就不要求行為人自認為是秘密竊取，只要是以和平的方式，違反被害人意志，將他人財物非法占為己有即可。

如果杜某的行為構成盜竊罪，那么是秘密盜竊還是公開盜竊呢？從客觀行為看，杜某要求試車，車主同意，沒有采取對人暴力的方式，也沒使用對物暴力搶奪他人緊密占有的財物，符合盜竊罪和平取得財物的客觀特征。再看主觀方面，行為人將他人摩托車騎走，沒有支付對價，也沒有支付對價的承諾，直接將他人占有的財物占為己有，顯然是排除和剝奪了合法權利人的占有，具有非法占有的目的。從盜竊的方式上看，行為人騎走他人摩托車是車主同意的，行為人沒有返回面談地點，車主肯定判斷其財物已經被行為人非法占有，行為人也沒有采取自認為財物所有人看不見或不知道的方式占有了摩托車，因此應該是公開盜竊。

盜竊一般是行為人不經財物合法占有人的同意，主動地、單方面地接近財物，并和平地將財物非法占有。如某人因有急事而在大街上匆忙趕路，但在情急中摔了一跤，并把自己的錢包甩掉在距離自己兩米外的地方，這時他意圖起來撿錢包，但因腳被扭傷站不起來，恰在此時一陌生男子經過，見狀一個箭步上去，撿起某人的錢包跑掉了。這應該是公開盜竊的典型。杜某與陌生男子的行為方式是有區別的，其最終占有被害人的摩托車是經過了被害人同意其試車的環節，也就是說行為人是經過被害人同意先接觸了財物，然后再轉移占有。此時，即摩托車在試車期間，是由誰合法占有呢？對此問題的不同回答會有不同的結果。如果是歸車主占有，那么杜某構成盜竊罪，如果是歸杜某占有則可能構成侵占罪。如果杜某與車主約好只是在見面地點附近，車主視線內的地方試了試車，那么無疑杜某只是輔助占有者，真正的占有人是車主。如果此時杜某將摩托車騎走，不在車主的視線內，那么杜某的行為成立盜竊罪。如果杜某與車主并沒有約好，只是說試車，在試車時財物不在車主的視線內，那么這種情況下是誰占有摩托車？關于財產犯罪中的占有的歸屬問題，在具有上下、主從關系的人之間的占有，有學者認為這種情況下占有一般屬于上位者，在例外的情況下屬于下位者，即在上位者與下位者具有高度信賴關系的情況下，上位者賦予下位者一定程度的處分權時，也可以認為是下位者占有財物。[1]在這里上下、主從關系是指財物為具有契約上或事實上的上下級、雇傭與被雇傭的人共同管理而形成的財物支配、控制關系。本案中，杜某在物理力上控制支配著財物，其與車主之間的關系，因車主是財物的所有者，杜某還不是車子的受讓人，可以認為是形成了事實上的上下、主從關系，而且杜某與車主之間因為是初次見面的陌生人，根本不可能形成高度信賴關系，更不可能賦予杜某一定程度的處分權，因此財物的占有應該屬于車主而不是行為人。在這種情況下，杜某將車子騎走而不歸還給被害人也符合了盜竊罪的客觀方面。

以上分析只是說明，杜某的行為符合盜竊罪的客觀方面，構成盜竊罪還需要主觀方面的構成要件，即行為人還必須具有盜竊的故意。主觀故意的不同在本案中可能會導致不同的結果。在本案中，如果行為人只是在試車時產生非法占有車主財物的意圖，并在此意圖支配下將摩托車騎走，那么杜某的行為就構成盜竊罪。但是如果行為人非法占有的意圖不是在試車時產生的，而是在試車前，甚至是在發布購車信息時就產生了，行為人就是想以買車、試車為由，欺騙車主，使車主以為其真的是想買車，并將車子交由杜某試騎，行為人由此將摩托車騙到手，那么這種情形下杜某的行為可能構成詐騙罪。

二、構成詐騙罪的分析

詐騙罪是指以非法占有為目的，采取虛構事實、隱瞞真相的方法騙取數額較大公私財物的行為，其行為方式是詐騙行為——錯誤認識——交付行為——詐取財物。因此，要成立詐騙罪必須有因欺詐而使對方產生錯誤認識，并由于這種認識錯誤作出帶有瑕疵的意思表示，進而基于這種意思表示而實施將自己的財物轉移至對方的交付行為。是否存在交付行為是區分盜竊罪與詐騙罪的重要因素。要認定存在交付行為，必須存在基于被騙者的瑕疵意思表示，財物的占有發生了終局性的轉移。在上述試車的案例中，被騙者并沒有將車子的所有權轉移行為人的意思表示，而僅僅是同意行為人試駕駛，因此并沒有將財物的所有權終局性地轉移。

交付在民法中主要指物權的交付，而不論是實際的交付還是擬制交付，都是指所有權的轉移，而不僅是財物占有的轉移。詐騙罪的實質在于被害人在被行為人欺騙的情況下，作出將財物所有權轉移給行為人，而不是僅將財物的占有轉移至他人。因此，上述兩個案例與詐騙罪的邏輯還是有區別的。德國通說和日本的部分學說認為，詐騙罪中被害人交付行為并不需要交付的意思同時存在。這種”交付意思不要說”認為，只要具備客觀上轉移財產所有權的交付行為，即具有“導致財產喪失的直接性行為”，即使這種交付并沒有轉移所有權的意思，也應當屬于詐騙的范疇。[2]

這種“交付意思不要說”在解決杜某試車，謊稱接用手機而將他人財物非法占有的案件時使司法者不再搖擺于盜竊還是詐騙的猶豫中，但是也突破了理論與實務中詐騙罪通常的含義，也沒有說明為什么這種沒有交付意思的轉移占有也可以與基于交付意思的轉移所有權可以相提并論，為什么這種短暫的占有轉移也可以認定為詐騙罪？能不能將這種試車案例認定為侵占罪呢？

三、騙取意圖下的分析

侵占罪是指將代為保管的他人財物非法占為己有，數額較大，經權利人要求退還而拒不退還的行為，或者是將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數額較大，拒不交出的行為。本案中，摩托車并非他人遺忘物、埋藏物。關于代為保管，有學者認為代為保管強調的是財物處于某人善意和利他意識下的一種保管狀態，而非委托保管關系。凡是能夠在行為人明確自己無權所有，明確自己負有妥善保管和返還義務的情況下，使其進入這種善意、利他、非基于所有意識保管狀態的原因，都能成為保管的根據。[3]本案中，杜某在試車時是基于一種非法占有的目的，并不是一種善意、利他，非基于所有意識的保管狀態，因此在試車時摩托車也不是杜某代為保管的他人財物，不符合侵占罪的對象。

通過以上分析，杜某以試車為名并非法占有他人財物的行為既不能歸為侵占罪，也能不能歸為盜竊罪，如果歸為詐騙罪，被害人將摩托車交由杜某試車的行為即使在“交付意思不要”的觀點中也不能找出合理的根據歸結為詐騙罪中的交付行為，因為詐騙罪的交付行為，是轉移所有權的交付。如果不作為犯罪處理顯然不符合人們普遍的正義公平觀念。因此，唯一的方法是對詐騙罪中的交付作出新的解釋，即不能把民法中物的交付概念直接照搬到刑法中來，刑法理論應該反映犯罪發展的新形勢、新情況，不斷更新，以適應日益復雜的犯罪方式。具體來說，詐騙罪中的交付，應該不能僅局限于物之所有權的轉移，而應該擴展為基于受騙而為的事實占有的轉移，即使這種轉移是基于被害人暫時轉移占有的意思。所以，詐騙罪中的交付行為應該是被害人由于行為人的欺騙，基于轉移占有的意思而為的任何轉移財物占有的行為，而行為人就是在這種交付行為的“配合下”騙取了公私財物。

注釋：

[1] 張明楷：《論財產犯中的占有》，載《中國法學》2009年第1期。

[2]包涵、趙劍：《論詐騙罪中的交付行為》，載《理論界》2009年第12期。

[3]王冠琳：《論侵占罪中“代為保管”的根據》，載《法制與經濟》2009年第4期。