因與己受賄無關聯之人被查處而主動退贓如何定性

[案情]2009年1至9月，某國有公司經理李某利用職務之便，多次收受對方業務單位楊某賄賂共計9萬元，并為楊某謀取利益。2009年10月，區檢察院因李某所在單位領導涉嫌貪污的事情找李某了解情況，李某害怕收受楊某的錢被發現，遂將9萬元退還給楊某。

本案的爭議焦點在于李某收受楊某9萬元后又退還給楊某的行為如何定性。對此存在兩種意見：

第一種意見認為，李某收受9萬元后，是在和其自己受賄沒有關聯的人被查處情況下主動退還給楊某的，沒有占有該款故意，不符合兩高2007年聯合下發的《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第9條第2款的規定。且從刑事政策考慮，案發前主動退還或者如實說明情況上交的，可不以受賄罪處理，故李某收受楊某9萬元的行為不應認定為受賄。

第二種意見認為，李某的行為既不符合《意見》第9條第2款構成受賄的規定，也不符合第1款不構成受賄的規定，而是兩款規定之外的一種情形。對此情形，司法解釋沒有明確規定如何處理，應當根據刑法規定的受賄罪犯罪構成具體分析，李某收受9萬元的行為符合受賄罪構成要件，成立受賄罪。

[速解]本文認為李某的行為構成受賄罪。

正確解讀兩高司法解釋。司法解釋只是對立法的部分解釋，而不是對立法具體、全面、系統的闡述，對其解讀不能脫離立法的規定。《意見》重點是解決當前受賄案件查辦中實際遇到、亟須明確的法律政策界限問題，僅對查辦受賄案件各方面認識比較一致的相關法律界限予以明確。第9條第1款“國家工作人員收受請托人財物后及時退還或者上交的，不是受賄”的規定適用于行為人主觀上沒有受賄故意的情況；而第2款“國家工作人員受賄后，因自身或者與其受賄有關聯的人、事被查處，為掩飾犯罪而退還或者上交的，不影響受賄罪的認定”的規定則是對常見的行為人具有受賄故意且非真心悔改的行為予以認定，該條是列舉性條款，并沒有窮盡所有的具有受賄故意應當以受賄罪論處的情形。第1款和第2款不是非此即彼的關系，還存在兩款規定之外的第三種或第四種情形，如本案中李某的行為，便不能適用第9條任何一款的規定。

正確運用司法邏輯推理。第一種觀點錯誤地運用了反對解釋。事實上，反對解釋的適用有嚴格的限制條件，即在法律條文的邏輯結構中，只有構成要件是法律效果的充分必要條件時，才可適用，否則將會犯由“白馬是馬”推出“非白馬非馬”的錯誤結論。第2款規定并沒有把所有可能構成受賄罪的情況予以充分列舉，所以對該條款不能適用反對解釋。退一步，如果第一種觀點的推理方式正確，那么依其方式推理，當李某的行為不符合第2款規定的受賄罪情形時，那么就應該符合第1款“及時退交不構成受賄罪”的情形，但是顯然李某的行為也不符合第1款“及時退交”的情形。

正確適用刑事司法政策。刑法制定后，刑事政策只能在刑法規定的范圍內起作用，否則有違罪刑法定原則。寬嚴相濟刑事政策的適用，仍需堅持依法辦案，從寬有據。本案中，李某收受財物后在有條件、有時間退交的情況下而未及時退交，且已為楊某謀取利益，受賄已然既遂，后因害怕被查處為掩飾犯罪才將財物退還，主觀上受賄故意明顯，不符合寬嚴相濟刑事政策中“情節較輕、社會危害性較小”的從寬標準。如果不區分具體情形，只要“在案發前自動退還或者如實說明情況上交的”，都適用刑事政策，不以犯罪處理的話，勢必使受賄人產生“觀望待定”的僥幸心理，甚至放縱犯罪，與當前嚴懲職務犯罪的形勢是極不相符的。

準確把握犯罪構成。根據《意見》第9條規定可以看出，受賄罪認定的關鍵在于行為人是否有受賄的故意，不具有受賄故意便不成立受賄罪。本案中，李某的行為類型《意見》未予明確，應根據受賄罪犯罪構成進行具體分析。從主觀上看，李某作為國家工作人員收受楊某財物后并未及時退還或上交，已表明其具有受賄故意，后因害怕被查處而主動退還的行為，是為掩飾犯罪，并非真心悔改。從客觀上看，李某利用其職務便利收受了楊某9萬元，并為楊某謀取了利益，已經嚴重侵犯了國家工作人員的職務廉潔性。其行為完全符合受賄罪的犯罪構成要件，構成受賄罪。

（作者單位：江蘇省連云港市人民檢察院[222006]）