如何區(qū)分娛樂(lè)性活動(dòng)、競(jìng)技性賽事與賭博活動(dòng)

一、基本案情

2012年7月起，被告人朱某、戴某在未取得國(guó)家相關(guān)部門發(fā)放的經(jīng)營(yíng)許可證的情況下，擅自開設(shè)“上海金融家德州撲克俱樂(lè)部”，并先后雇傭被告人代某等11人，從事收銀、發(fā)牌等工作，在上述俱樂(lè)部?jī)?nèi)以“德州撲克”形式供他人進(jìn)行聚眾賭博活動(dòng)，并從中抽頭漁利。該俱樂(lè)部?jī)?nèi)所謂的比賽方式主要是二種：一種稱為組織比賽型：（1）參加者先以300元人民幣換取一張參賽門票，300元人民幣可兌換300萬(wàn)積點(diǎn)，再兌換成5000的籌碼。（2）參加者隨機(jī)抽取座位號(hào)入座，中途不能退出。（3）比賽按照參加人數(shù)決出前三名，第一名可贏得海南三亞“德州撲克”總決賽門票，該門票數(shù)量根據(jù)聯(lián)眾游戲網(wǎng)站分配的數(shù)額決定，若當(dāng)日有門票，無(wú)論第一名贏得多少積點(diǎn)，均可獲得門票，除門票外，第一名不可換其他獎(jiǎng)品，第二名有海南三亞五星級(jí)酒店住宿，第三名或者送積分，或者送加油卡等。另一種稱為精英賽型：（1）參加者以1元人民幣兌換1萬(wàn)積點(diǎn)，5萬(wàn)積點(diǎn)起換，再用5萬(wàn)積點(diǎn)換5WFB的籌碼，籌碼分為5WFB、10WFB、50WFB、100WFB、1000WFB幾種。最低充值100元人民幣，上不封頂。（2）參加者隨意入座，也可隨意退出。（3）比賽結(jié)束后，參加者可用手中的籌碼換成積點(diǎn)存入會(huì)員卡內(nèi)，也可用會(huì)員卡內(nèi)的積點(diǎn)兌換相應(yīng)的獎(jiǎng)品，包括手機(jī)、平板電腦等。

獲利方式有三種：一是按照當(dāng)天參加組織比賽門票的總收入抽取20%作為獲利，剩下的80%用于購(gòu)置獎(jiǎng)品發(fā)放給獲獎(jiǎng)?wù)摺６窃诰①愔惺杖∶课粎⒓诱呙啃r(shí)36元人民幣的臺(tái)費(fèi)。三是每個(gè)會(huì)員在兌換獎(jiǎng)品時(shí)，俱樂(lè)部會(huì)扣除其3%的積點(diǎn)作為拉銀行POS機(jī)的手續(xù)費(fèi)。

二、分歧意見

對(duì)于朱某等人組織“德州撲克俱樂(lè)部”的行為性質(zhì)認(rèn)定存分歧：一種意見認(rèn)為該行為屬于民間娛樂(lè)性競(jìng)技活動(dòng)，其獎(jiǎng)勵(lì)是為了激勵(lì)參賽者更積極參與，不應(yīng)認(rèn)定為違法犯罪；另一種意見認(rèn)為，活動(dòng)參加者存在主觀上的牟利目的和對(duì)賭心理，客觀上以撲克牌結(jié)果決定財(cái)物的輸贏，屬于賭博行為，組織者應(yīng)構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪。

三、評(píng)析意見

如何區(qū)分賭博行為與一般的娛樂(lè)性、競(jìng)技性體育賽事，是本案定罪量刑的關(guān)鍵。

（一）賭博行為的涵義解讀

賭博是一項(xiàng)古老的活動(dòng)，根據(jù)《現(xiàn)代漢語(yǔ)詞典》的解釋，“賭博”即用斗牌、擲色子等形式以財(cái)物作注爭(zhēng)輸贏的行為。我國(guó)早在3500年前夏朝就出現(xiàn)了最早的賭博游戲——六博。西方經(jīng)濟(jì)學(xué)將其定義為“對(duì)一個(gè)事件與不確定的結(jié)果，下注錢或具體物質(zhì)價(jià)值的東西，其主要目的為贏取金錢或物質(zhì)價(jià)值。”隨著社會(huì)的發(fā)展，賭博的形式不斷翻新，種類逐漸增多。具體言之賭博行為有以下特征：

其一，主觀上以投機(jī)營(yíng)利為目的。賭博行為是當(dāng)事人有意識(shí)的以輸贏財(cái)物為目的的行為，即賭博行為具有主觀目的的牟利性，它迎合了人們以較少的投入獲取較多財(cái)富，甚至不勞而獲的投機(jī)心理。參與賭博者的主要目的在于獲取一定的財(cái)物、財(cái)產(chǎn)性利益，財(cái)物的輸贏對(duì)參與賭博者非常重要。

其二，客觀上根據(jù)某偶然因素決定財(cái)物歸屬。即勝負(fù)結(jié)果取決于偶然因素，行為人互爭(zhēng)勝負(fù)以決定財(cái)物的輸贏結(jié)果取決于偶然的事實(shí)。換言之，賭博的這種偶然因素是雙方行為人主觀上不能預(yù)見、不能確定或不能支配的。

賭博的表現(xiàn)形式五花八門，傳統(tǒng)的如斗蟋蟀、扔骰子、玩撲克、轉(zhuǎn)輪盤、搓麻將等；也有以競(jìng)技體育為依托的賭博，如足球比賽結(jié)果、賽馬結(jié)果等；網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，賭博的表現(xiàn)形式還可能以網(wǎng)絡(luò)下注并網(wǎng)上支付完成結(jié)算。上述活動(dòng)的共同特征都在于輸贏結(jié)果取決于偶然、射幸因素。如果這種偶然因素被人為操縱，也即詐賭行為，則超出賭博范疇而構(gòu)成詐騙行為。

其三，賭博行為的標(biāo)的是財(cái)物及各種財(cái)產(chǎn)性利益。賭博必須以一定的財(cái)物作為標(biāo)的，勝者獲取財(cái)物。這里的“財(cái)物”應(yīng)作廣義的理解，它不僅包括金錢，還包括其他具有價(jià)值的物品和財(cái)產(chǎn)性利益。勝者可以直接獲取錢財(cái)，也可能獲得代金券等權(quán)利憑證再兌付為現(xiàn)金或物品。

（二）如何區(qū)分賭博行為與一般娛樂(lè)活動(dòng)、競(jìng)技性賽事

帶有一定財(cái)物獎(jiǎng)勵(lì)的娛樂(lè)及競(jìng)技性賽事在生活中也廣泛存在，如親朋好友之間過(guò)年過(guò)節(jié)打撲克、搓麻將往往也涉及小量財(cái)物，賽馬、拳擊、田徑等競(jìng)技性賽事中也往往需要提供一定數(shù)額獎(jiǎng)勵(lì)以提高選手參與的積極性。如何區(qū)分賭博行為與上述一般娛樂(lè)性活動(dòng)和競(jìng)技性賽事，值得關(guān)注。

首先，主觀上的營(yíng)利目的與娛樂(lè)、激勵(lì)目的。賭博行為人的目的在于營(yíng)利，而如果行為人僅僅是以上述棋牌、麻將等方式達(dá)到娛樂(lè)消遣之目的，參與者的主要目的是追求娛樂(lè)和對(duì)自己技術(shù)上的肯定，以激勵(lì)各方認(rèn)真參與，競(jìng)技性賽事中吸引更多優(yōu)秀選手參與，激勵(lì)其高水平發(fā)揮。在此情形下，即使有相應(yīng)的獎(jiǎng)金提供給勝出者，也不應(yīng)視為賭博行為。

其次，客觀上獎(jiǎng)勵(lì)財(cái)物數(shù)額大小、是否存在數(shù)額限制。一般而言，娛樂(lè)消遣輸贏所涉及的財(cái)物數(shù)額較小，競(jìng)技性賽事獎(jiǎng)勵(lì)金相對(duì)固定，有些非賭博性游藝場(chǎng)對(duì)于游戲勝出的消費(fèi)者也提供一定獎(jiǎng)勵(lì)，如會(huì)員卡充值、玩具、電子產(chǎn)品等少量獎(jiǎng)品，這種獎(jiǎng)品數(shù)額是固定的、少量的。而賭博者在投機(jī)營(yíng)利心理驅(qū)使下，只要雙方合意達(dá)成，其賭注可大可小，上不封頂，賭徒可能一夜暴富，也可能瞬間一貧如洗，

再次，從規(guī)范上看，“最高人民法院、最高人民檢察院”《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第9條也明確“不以營(yíng)利為目的，進(jìn)行帶有少量財(cái)物輸贏的娛樂(lè)活動(dòng)，以及提供棋牌室等娛樂(lè)場(chǎng)所只收取正常的場(chǎng)所和服務(wù)費(fèi)用的經(jīng)營(yíng)行為等，不以賭博論處。”相關(guān)解讀意見也明確：其中“少量財(cái)物”的標(biāo)準(zhǔn)，宜由國(guó)務(wù)院治安管理行政主管部門按照賭博違法犯罪活動(dòng)的態(tài)勢(shì)以及社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平綜合考慮后確定。“正常的場(chǎng)所和服務(wù)費(fèi)用”的標(biāo)準(zhǔn)，宜參照該地區(qū)同檔次娛樂(lè)場(chǎng)所的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)確定。對(duì)娛樂(lè)場(chǎng)所的合法經(jīng)營(yíng)行為，一般不宜以賭博罪論處。[1]

此外，賭博與一般娛樂(lè)活動(dòng)的區(qū)分還需要考慮到地方習(xí)俗、文化背景、一般民眾的認(rèn)識(shí)等因素，不能機(jī)械適用。如閩南地區(qū)每年中秋前后盛行的活動(dòng)“博餅”，[2]相傳是民族英雄鄭成功屯兵廈門驅(qū)荷復(fù)臺(tái)時(shí)，為解士兵中秋思鄉(xiāng)之情而發(fā)明的，從此在閩南民間代代相傳，流傳至今，為百姓生活留下了一筆寶貴的財(cái)富，當(dāng)?shù)卣畬⑵渥鳛閲?guó)家級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)申報(bào)。盡管“博餅”的規(guī)則及活動(dòng)過(guò)程客觀方面與賭博相似，但鑒于其主觀上的娛樂(lè)性和民間習(xí)俗背景，不宜將此活動(dòng)認(rèn)定為賭博。當(dāng)然，以“博餅”為幌子，明顯以財(cái)物輸贏為主要目的活動(dòng)的除外。

（三）日本關(guān)于“扒金庫(kù)”游戲機(jī)的規(guī)制與啟示

“扒金庫(kù)”又稱“柏青哥”，是一種在日本十分流行的彈鋼珠游戲，類似于我國(guó)老虎機(jī)。玩家首先要購(gòu)買大批小鋼珠并投入機(jī)器中，機(jī)器通過(guò)電子設(shè)備控制鋼珠掉落的速度。鋼珠有的會(huì)掉落于針組縫隙并最后掉落于底部，有的會(huì)跌入特定的小槽內(nèi)，機(jī)器便會(huì)彈出更多的鋼珠。玩家可選擇繼續(xù)使用鋼珠或?qū)撝閮稉Q成代幣，也可以兌換圓珠筆、打火機(jī)等獎(jiǎng)品，但不能直接兌換成現(xiàn)金。而通常游戲機(jī)房附近都有一些小商店以一定折扣收購(gòu)這些獎(jiǎng)品或代幣，從而協(xié)助玩家間接獲得金錢。

日本法律嚴(yán)禁賭博，但卻對(duì)“扒金庫(kù)”網(wǎng)開一面，將其納入娛樂(lè)活動(dòng)而非賭博。原因在于日本法律以“技能決定勝負(fù)”抑或“純偶然因素決定輸贏”來(lái)區(qū)分娛樂(lè)、競(jìng)技性活動(dòng)與賭博。申言之，一種活動(dòng)如果不能給玩耍者以施展技能的手段來(lái)影響其結(jié)果，而純粹由偶然因素碰運(yùn)氣決定輸贏，便可以認(rèn)為其屬于啟迪人們賭博意識(shí)。反之，如果參與者可以通過(guò)自身技能的改進(jìn)，努力練習(xí)提高水平從而影響游戲結(jié)局的，就不屬于賭博。

（四）之于本案的具體分析

基于上述區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，本案涉及的精英賽型和組織比賽型兩種德州撲克游戲模式應(yīng)有不同認(rèn)定：

精英賽型德州撲克屬于賭博活動(dòng)。此類活動(dòng)參加者可以自由購(gòu)兌籌碼，上不封頂，參加者可隨意加入或退出，根據(jù)事先設(shè)定好的規(guī)則決定籌碼的歸屬。按雙方事先約定的賠付倍率執(zhí)行，如雙方約定按照100倍賠付率執(zhí)行，參賭者投注100元，若贏其可獲得1萬(wàn)元的籌碼，相應(yīng)的若輸則必須支付1萬(wàn)元籌碼給莊家。參賭者投注金額上不封頂，比賽所涉及的輸贏金額也沒(méi)有限制。這樣的比賽雙方主觀上存在明顯的投機(jī)對(duì)賭色彩，客觀上以比賽結(jié)果決定雙方財(cái)物歸屬，而超出了一般娛樂(lè)性活動(dòng)中把獎(jiǎng)金作為獎(jiǎng)勵(lì)、激勵(lì)的作用范疇。比賽結(jié)束后，參加者可以將手中的籌碼兌換成內(nèi)部積點(diǎn)或電子產(chǎn)品獎(jiǎng)品，盡管籌碼不能直接兌換成現(xiàn)金淡化了賭博的表象，但這并不妨礙其投機(jī)營(yíng)利的賭博本質(zhì)。

組織比賽型的德州撲克不屬于賭博活動(dòng)。此類活動(dòng)的參加者只能購(gòu)買固定數(shù)額籌碼加入（類似于參賽資格），比賽中途不能退出也不能增加籌碼。比賽的結(jié)果是對(duì)前三名予以門票、酒店住宿及積分等獎(jiǎng)勵(lì)。也即此類比賽過(guò)程不存在雙方對(duì)賭博弈的主觀心態(tài)和客觀條件，其獎(jiǎng)勵(lì)是作為對(duì)優(yōu)勝者的激勵(lì)措施而存在，應(yīng)認(rèn)定為普通的競(jìng)技性賽事。

（五）如何突破對(duì)傳統(tǒng)開設(shè)賭場(chǎng)行為認(rèn)識(shí)的限制

本案系上海市首例以“德州撲克”俱樂(lè)部形式開設(shè)賭場(chǎng)案件，與傳統(tǒng)的開設(shè)賭場(chǎng)行為在形式及手段上確有不同之處。

傳統(tǒng)意義上的開設(shè)賭場(chǎng)的行為是指“設(shè)立、承包、租賃專門用于賭博活動(dòng)的場(chǎng)所，提供賭博工具的行為。”這里的賭場(chǎng)不要求是常設(shè)或固定的，在位置上也沒(méi)有限制，既可以在公共場(chǎng)合，也可以是在自己或他人的住宅等隱蔽的場(chǎng)所。這些場(chǎng)所也并不需要為行為人所有，只要在賭博期間受其直接或間接支配即可。另外，開設(shè)賭場(chǎng)的人是否親臨現(xiàn)場(chǎng)，是否參與賭博，都不影響本罪的成立。但在近些年網(wǎng)絡(luò)賭博逐漸泛濫的情況下，司法解釋對(duì)傳統(tǒng)開設(shè)賭場(chǎng)行為擴(kuò)大解釋而特別規(guī)定了在計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)上建立賭博網(wǎng)站，或者為賭博網(wǎng)站擔(dān)任代理，接受投注3人以上的也屬于開設(shè)賭場(chǎng)的行為。因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)賭博的組織者通過(guò)設(shè)立賭博站點(diǎn)為各地的參與賭博者提供一個(gè)虛擬的網(wǎng)絡(luò)賭博空間，其效果和社會(huì)危害性與傳統(tǒng)賭場(chǎng)相比甚至更強(qiáng)、更大。比照網(wǎng)絡(luò)賭博，同樣的，以俱樂(lè)部形式開設(shè)賭場(chǎng)，參加的人員更多、賭資數(shù)額更大、隱蔽性更強(qiáng)，由此形成的社會(huì)危害性也昭然若揭。

這里需要指出的是，俱樂(lè)部的正常經(jīng)營(yíng)行為和開設(shè)賭場(chǎng)行為的相同之處在于，都提供了固定的場(chǎng)所和用具，都是針對(duì)不特定的對(duì)象，都收取了費(fèi)用。但要正確區(qū)分二者，需要綜合考慮以下幾個(gè)因素：一是看收取服務(wù)費(fèi)的方式。正常經(jīng)營(yíng)行為應(yīng)該是收取固定費(fèi)用。開設(shè)賭場(chǎng)則一般采取根據(jù)賭博人員參賭獲利金額“抽水”提成的方式收錢。二是看收取服務(wù)費(fèi)的金額。正常經(jīng)營(yíng)行為收取固定費(fèi)用，應(yīng)該符合物價(jià)部門審核批準(zhǔn)的項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)。如果收取的固定費(fèi)用明顯高于正常收費(fèi)，比如案例中，“會(huì)員兌獎(jiǎng)時(shí)扣除其3%的積點(diǎn)作為拉銀行POS機(jī)的手續(xù)費(fèi)”，則有可能屬于變相“抽水”提成，可考慮認(rèn)定為開設(shè)賭場(chǎng)。至于多少數(shù)額的費(fèi)用算“正常的場(chǎng)所和服務(wù)費(fèi)用”，只能由有關(guān)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)作出具體規(guī)定。三是看提供的娛樂(lè)用具。正常經(jīng)營(yíng)行為一般只提供撲克、麻將、象棋等常規(guī)普通的娛樂(lè)用具，不提供兌換籌碼服務(wù)。四是看經(jīng)營(yíng)者是否設(shè)定賭博方式，或者自己或者雇請(qǐng)專人參賭。正常經(jīng)營(yíng)行為一般不設(shè)定娛樂(lè)或者賭博方式，經(jīng)營(yíng)者也不參與娛樂(lè)或者賭博。

另外，2012年10月29日公安部治安管理局對(duì)天津市公安局治安總隊(duì)相關(guān)請(qǐng)示的答復(fù)精神中也明確：“德州撲克俱樂(lè)部”以“德州撲克”游戲?yàn)槊ㄟ^(guò)繳納報(bào)名費(fèi)或者現(xiàn)金換取籌碼參加比賽的形式，贏取現(xiàn)金、有價(jià)證券或者其他財(cái)物，和從中抽頭漁利的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為賭博。

注釋：

[1]參見祝二軍：《<關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋>的理解與適用》，載《刑事審判參考》2010年第6集（總第77集）。

[2]“博餅”活動(dòng)時(shí)，眾人圍在一桌，輪流擲六個(gè)骰子，分“一秀”（擲出一個(gè)紅四）、“二舉”（擲出二個(gè)紅四）、“三紅”（擲出三個(gè)紅四）、“四進(jìn)”（擲出四個(gè)相同數(shù)字的骰子）、“狀元帶幾”（擲出四個(gè)紅四）、狀元五主帶幾（擲出五個(gè)相同數(shù)字的骰子）、狀元插金花（擲出四個(gè)紅四、兩個(gè)紅一）。以擲出最多相同數(shù)字骰子者為當(dāng)場(chǎng)狀元。活動(dòng)主辦方根據(jù)擲骰子結(jié)果獎(jiǎng)勵(lì)參與者一定數(shù)額獎(jiǎng)金或?qū)嵨铼?jiǎng)品。博餅活動(dòng)也因此演化成中秋期間各單位半年總結(jié)聚餐，并向員工發(fā)放福利的重要方式。