對是否構罪認識不一不影響自首的成立

[案情]2012年9月21日，某村村主任劉某與該村支部書記賈某、出納段某預謀后，挪用段某保管的本村征地補償款50萬元，用于歸還賈某親戚為做種子生意周轉資金的借款。后賈某分別于2012年9月22日、9月28日、10月4日分三次將挪用的50萬元歸還段某。2013年1月30日，段某因涉嫌職務侵占被公安機關立案查處，后劉某、賈某主動到公安機關說明了與段某預謀后挪用50萬元征地補償款用于歸還賈某親戚做生意借款的情況，公安機關認為該50萬元因為借出時間很短，挪用時間沒有超過三個月，更沒有造成任何不良后果，二人的行為不構成犯罪，遂向劉某、賈某說明情況后讓二人回去。2013年5月22日，公安機關將段某一案移交檢察機關處理，檢察機關在偵查段某涉嫌挪用公款、挪用資金一案時，發現劉某、賈某挪用段某保管的征地補償款50萬元進行營利活動，其行為均已構成挪用公款罪，遂于2013年6月11日將二人傳喚到案。

本案的爭議焦點在于劉某、賈某主動向公安機關說明挪用50萬元征地補償款的行為是否成立自首。一種意見認為，劉某、賈某在檢察機關立案偵查后，是被檢察機關傳喚到案的，不是自動投案，不符合《刑法》關于自首的規定，不應當認定為自首。另一種意見認為，劉某、賈某雖然是被檢察機關傳喚到案的，但在未受到調查談話、訊問，也未被宣布采取調查措施或者強制措施之前曾主動到公安機關投案，并如實供述自己的犯罪事實，應當認定為自首。

[速解]本文認為劉某、賈某構成自首，理由如下：

第一，劉某、賈某在未受到調查談話、訊問，也未被宣布采取調查措施或者強制措施之前主動到公安機關投案，如實供述自己犯罪事實的行為，符合《刑法》關于成立自首的規定。根據《刑法》第67條第1款規定，成立自首需具備兩個要件：一是犯罪以后自動投案；二是如實供述自己的罪行。結合本案，首先，劉某、賈某在偵查機關尚未對二人采取任何調查措施和進行談話、訊問及采取強制措施之前，主動、直接到公安機關說明挪用50萬元征地補償款的情況，二人具有犯罪以后自動投案的情節。其次，劉某、賈某自動投案后，如實向公安機關供述了挪用段某保管本村征地補償款50萬元用于歸還賈某親戚做種子生意借款的事實。并且在檢察機關對劉某、賈某進行傳喚后，二人更是積極、主動地向檢察機關如實供述了上述事實。劉某、賈某的上述行為證明二人有自愿接受法律懲罰的主觀意愿，具有投案的主動性，且自始至終如實供述自己的犯罪事實，符合成立自首的法律規定。

第二，劉某、賈某被檢察機關傳喚到案，不能否定二人曾到公安機關投案自首的事實。首先，劉某、賈某到公安機關投案自首在被檢察機關傳喚之前。檢察機關發現劉某、賈某涉嫌挪用公款犯罪，而對二人進行傳喚前，劉某、賈某已向公安機關投案，并如實說明挪用50萬元征地補償款的事實。其次，劉某、賈某被檢察機關傳喚到案是因為公安機關先前對二人行為是否構成犯罪認識錯誤，并非二人自動投案后又逃跑的情況下被傳喚。劉某、賈某主動到公安機關交待挪用征地補償款的事實時，公安機關認為二人行為不構成犯罪讓二人回去。正是基于公安機關對二人行為是否構成犯罪的認識錯誤，導致二人后來被檢察機關傳喚。作為一般公民的劉某、賈某，對其行為是否涉嫌犯罪沒有準確的認知能力，在公安機關告知其行為不構成犯罪后，對其要求再主動到檢察機關說明情況顯然過于苛刻，二人一經被檢察機關傳喚便及時到案，充分說明二人具有接受懲罰的意愿。

第三，刑法設置自首制度的立法目的，是為了感召犯罪嫌疑人主動投案，鼓勵犯罪分子改過自新。在司法實踐中，對于犯罪嫌疑人是否成立自首，既要按照刑法關于自首的規定嚴格界定，又要區別不同情況靈活掌握，只要犯罪嫌疑人具備自動投案和如實供述罪行兩個條件，就應當認定為自首，作為對犯罪嫌疑人從輕處罰的依據。不能僅僅因犯罪嫌疑人被傳喚到案而否定之前自動投案和如實供述罪行的事實。否則，必然會嚴重打擊犯罪嫌疑人投案的主動性、自愿性，違背刑法設置自首制度的初衷。

目前，人民法院判決認定劉某、賈某具有自首情節，以挪用公款罪對二人減輕處罰，均判處有期徒刑1年，宣告緩刑1年。

（作者單位：河南省襄城縣人民檢察院[452670]）