望風者對共犯未實施共謀之罪而實施他罪應否負刑事責任

[案情]2013年3月1日上午10時許，陳某召集劉某、肖某預謀實施盜竊并擬定實施方案。當日晚上11時許，陳某伙同劉某、肖某一起去縣工業園湯某小商店盜竊財物。按事先的分工：由肖某在外面望風，陳某、劉某撬門入室行竊。當陳某進入湯某店中，正在盜竊時，被湯某發現，于是劉某從湯家廚房拿來菜刀對湯某進行威脅，陳某捂著湯某的嘴，并以“你要反抗，就殺死你”等語言相威脅。二人在湯店的柜臺里搶走1000元現金后逃離現場。此贓款由陳某和劉某平分。湯某當晚報案，第二天中午其三人被抓獲歸案。

本案中對于陳某、劉某構成轉化型搶劫罪并無異議，爭議的焦點是肖某望風的行為是否構成搶劫罪的共犯。對此有兩種不同的意見：第一種意見認為，肖某的行為構成搶劫罪的共犯，應負刑事責任。理由是：盡管預謀故意為盜竊，但陳某、劉某實施時由事前盜竊的故意轉化為搶劫的故意，而肖某始終具有犯罪故意，只不過犯罪故意的具體內容不同而已。第二種意見認為，肖某的行為不構成搶劫罪的共犯，不應負刑事責任。理由是：肖某與陳某、劉某預謀的是盜竊，因此，肖某只有盜竊故意，沒有其他犯罪（即本案搶劫）的故意，按照刑法理論關于犯罪必須達到主客觀統一的要求，肖某對陳某、劉某實施的搶劫犯罪沒有主觀罪過，不構成犯罪，不應負刑事責任。

[速解]筆者同意第二種意見，理由如下：

首先，肖某只有盜竊犯罪的故意，而沒有搶劫犯罪的故意。本案中三人先前預謀是共同盜竊湯某家財物，肖某望風屬于共同犯罪中的幫助行為，而陳某、劉某具體實施行竊，屬于實行行為。在望風過程中，肖某明知陳某、劉某具體實施盜竊犯罪，故其只有共同盜竊犯罪的故意。至于陳某、劉某臨時改變盜竊主意，對被害人湯某采用菜刀威脅實施搶劫而不是選擇逃離盜竊現場，則超出了肖某與陳某、劉某原來商定的范圍，應認定陳某、劉某的搶劫行為超出了肖某的盜竊故意，肖某并不具有參與該搶劫犯罪的故意。

其次，肖某實際上并未參與實施共同搶劫犯罪。盡管肖某直接參與了行動，在實際上對陳某、劉某實施搶劫的“安全”也提供了幫助，但肖某對此并不知情。根據刑法中主客觀一致的認定原理，不應將主觀上不具有為搶劫提供幫助意圖的肖某的望風行為認定為為搶劫提供幫助，因而不能被認定為共同實施了搶劫。否則，就有客觀歸罪之嫌。當然，如果有證據證明望風者肖某在知悉實行者超出事先商定的盜竊等犯罪意圖而實施其他犯罪后仍然堅持為其望風的，則應認定望風者對實施者新的犯罪進行了事實上的認可，“合作”雙方形成了新的默契，此時應認定望風者是新的犯罪行為的共犯，即肖某構成搶劫罪的共犯。而本案現有的證據未能證明這一點。因而肖某的行為不構成搶劫罪的共犯，不應負刑事責任。

最后，根據刑法理論通說來分析。本案實際上存在共同犯罪中的“實行過限”問題。所謂“實行過限”，是指共同犯罪中的實行犯實施了超出共同犯罪故意的行為。我國刑法并沒有對實行過限進行明文規定。根據刑法理論通說，處罰實行過限行為的基本原則應當是行為人只有在對某一危害結果主觀上具有罪過的情況下才負刑事責任，而過限行為超出了共同故意的犯罪，應當由實行過限行為人對過限行為單獨承擔刑事責任，其他共同犯罪人對過限行為不負刑事責任。可見，根據“實行過限”理論，對共同犯罪參與者的定罪應遵循主客觀相統一的原則，共同犯罪行為人只對具有“共同故意”的犯罪行為承擔相應的刑事責任，對超出共同故意的行為則不負刑事責任。

綜上所述，本案肖某的望風行為不構成搶劫罪的共犯。

（作者單位：江西省信豐縣人民檢察院[341600]）