國有控股企業(yè)中基層管理人員竊取財物行為的定性

本文案例啟示：國有控股企業(yè)中基層管理人員利用職務(wù)便利竊取本單位財物的，如果行為人不是國有企業(yè)人員，也不是國有企業(yè)委派到非國有企業(yè)的人員，其所從事的僅是一般事務(wù)性工作，不是公務(wù)活動，不構(gòu)成貪污罪，應(yīng)以職務(wù)侵占罪追究刑事責(zé)任。

[基本案情]犯罪嫌疑人彭某系重慶鋼鐵集團(tuán)（國有獨資企業(yè)）控股的重慶鋼鐵股份有限公司下屬二級單位煉鐵廠1號高爐看水班班長，其職責(zé)主要是：負(fù)責(zé)看水班員工的上班排班、換班、考勤、請假工作；負(fù)責(zé)生產(chǎn)設(shè)施冷卻設(shè)備的維護(hù)和管理；負(fù)責(zé)回收、保管損壞或者更換下來的生產(chǎn)設(shè)施冷卻設(shè)備；聯(lián)系1號高爐的材料員，再由材料員跟煉鐵廠的技質(zhì)科聯(lián)系，由技質(zhì)科將損壞或者更換下來的設(shè)備拉走。2012年，其與看水班另外3名職工及以前曾在重慶鋼鐵股份有限公司當(dāng)過保安的吳某共謀盜賣從1號高爐冷卻設(shè)備更換下來的廢舊風(fēng)口小套，由吳某利用曾是保安的身份聯(lián)系門衛(wèi)放行，其他幾人則將盜出的廢舊設(shè)備搬運出公司變賣，然后分贓。從2012年4月開始到2012年7月份之間，幾人先后多次盜賣從1號高爐冷卻設(shè)備更換下來的20個廢舊風(fēng)口小套和一個風(fēng)口二套，共獲得贓款11萬元。

一、司法實務(wù)分歧

在彭某等五人的行為定性上，產(chǎn)生了三種意見：

第一種意見認(rèn)為，彭某利用職務(wù)上的便利，伙同吳某等4人采取盜取的方式，故意將本單位的財物非法占為己有，其中彭某涉案金額巨大、吳某等4人涉案金額較大，五人的行為符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。一是主體身份上，彭某系重慶鋼鐵股份有限公司下屬二級單位鐵廠的1號高爐班班長，從事的是事務(wù)性工作，應(yīng)屬于一般管理人員，其余4人雖不具有管理職責(zé)，但與彭某是共同犯罪；二是行為上，彭某等五人采取了盜取的方式將本單位財產(chǎn)據(jù)為己有，符合職務(wù)侵占罪的行為要件；三是主觀上，彭某等五人有謀取非法利益的故意。因此，彭某等五人的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

第二種意見認(rèn)為，彭某等五人的行為符合貪污罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成貪污罪。一是重慶鋼鐵股份有限公司是國有控股公司，其下屬二級單位1號高爐里的設(shè)備應(yīng)歸重慶鋼鐵股份有限公司所有，屬于國有資產(chǎn)，而彭某系重慶鋼鐵股份有限公司煉鐵廠1號高爐看水班班長，具有管理1號高爐的職責(zé)，系從事公務(wù)活動，根據(jù)刑法第93條的規(guī)定，屬于在國有企業(yè)中從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論。鄒某、李某、先某三人也是該股份有限公司的職工，雖吳某不是該公司人員，但其是共同犯罪，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個問題的解釋》第1條、第3條的規(guī)定，吳某也應(yīng)以貪污罪定罪處罰。二是主觀方面，彭某等人明知財產(chǎn)是重慶鋼鐵股份有限公司所有，而竊取并賣掉分贓，具有非法占有目的。三是客觀方面，彭某等五人共謀后，利用彭某監(jiān)督、管理1號高爐生產(chǎn)設(shè)備的職務(wù)之便，采取竊取的方式非法占有該公司財產(chǎn)。因此，彭某等人的行為符合貪污罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成貪污罪。

第三種意見認(rèn)為，彭某等5人的行為符合盜竊罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成盜竊罪。一是彭某等人將從1號高爐冷卻設(shè)備更換下來的廢舊風(fēng)口小套盜出并變賣，在此過程中，彭某并沒有利用其負(fù)責(zé)回收、保管損壞或者更換下來的生產(chǎn)設(shè)施冷卻設(shè)備等職務(wù)上的便利條件，直接將該廢舊設(shè)備拉出變賣，而是通過當(dāng)過保安的吳某聯(lián)系門衛(wèi)放行。從整個過程來看，應(yīng)屬于秘密竊取。二是彭某等人具有非法占有公私財物的主觀故意。因此，縱觀全案，應(yīng)以盜竊罪追究彭某等五人的刑事責(zé)任。

二、法理評析

本案的爭議焦點在于對彭某主體身份的認(rèn)定。本文認(rèn)為彭某既不是在國有公司、企業(yè)中從事公務(wù)的人員，也不是國有公司、企業(yè)委派到非國有公司、企業(yè)從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理、經(jīng)營等公務(wù)的人員，只是一般的從事事務(wù)性工作的人員，并利用了其職務(wù)上的便利，將公司財產(chǎn)非法據(jù)為己有，因此，彭某等人涉嫌職務(wù)侵占罪。

（一）彭某主體身份上不屬于以國家工作人員論的人員

現(xiàn)行刑法第93條明確規(guī)定了以國家工作人員論處的情形，即國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員以及其他依照法律從事公務(wù)的人員。即以國家工作人員論的情況，既要求主體身份上是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中的工作人員或者是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到相關(guān)單位的人員，也要求工作性質(zhì)必須是從事公務(wù)活動。從本案的案件材料中可以看出，彭某不屬于國有公司、企業(yè)以及國有公司、企業(yè)委派到非國有公司、企業(yè)人員，其從事的是一般事務(wù)性工作，而非公務(wù)活動，因此，彭某在主體上不符合貪污罪的構(gòu)成要件。

1.彭某不是國有企業(yè)的工作人員

對于國有公司、企業(yè)的定性已基本形成共識：一是相關(guān)法律、法規(guī)已明確定性國有企業(yè)。《關(guān)于劃分企業(yè)登記注冊類型的規(guī)定》明確規(guī)定，“國有企業(yè)是指企業(yè)全部資產(chǎn)歸國家所有，并按《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例》規(guī)定登記注冊的非公司制的經(jīng)濟(jì)組織。”，國有企業(yè)僅指國有獨資企業(yè)。二是司法實踐也僅把國有企業(yè)限定于國有獨資企業(yè)。《最高人民法院關(guān)于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復(fù)》中規(guī)定：“在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員，除受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的以外，不屬于國家工作人員。”《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》第6條第1款規(guī)定，“經(jīng)國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位提名、推薦、任命、批準(zhǔn)等，在國有控股、參股公司及其分支機構(gòu)中從事公務(wù)的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國家工作人員。”其把國有公司、企業(yè)與國有控股和參股公司并列，說明司法實踐中對國有公司、企業(yè)的認(rèn)定比較統(tǒng)一。本案中，重慶鋼鐵股份有限公司只是重慶鋼鐵（集團(tuán)）有限公司（國有獨資）的控股公司，除了有國有資產(chǎn)外，還有海外資產(chǎn)和民營資產(chǎn)，并不屬于國有獨資企業(yè)，因此，不屬于國有企業(yè)的范疇。而彭某是重慶鋼鐵股份有限公司下屬煉鐵廠1號高爐看水班職工，因而不是國有企業(yè)人員。

2.彭某不屬于國有企業(yè)委派到非國有企業(yè)的人員

刑法第93條明確規(guī)定委派主體只能是國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位，但由于我國處于社會轉(zhuǎn)型期，國有企業(yè)改制、重組仍在進(jìn)行，大型國有企業(yè)改制后管理運營模式未發(fā)生根本轉(zhuǎn)變，管理人員的身份和職責(zé)也基本未變，且改制后的企業(yè)一般設(shè)有黨委，并由本級或者上級黨委決定人事任免，最高人民法院和最高人民檢察院認(rèn)為以國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織決定作為聯(lián)結(jié)點，既能反映當(dāng)前根據(jù)出資企業(yè)的經(jīng)營管理實際，又能體現(xiàn)從事公務(wù)活動這一認(rèn)定國家工作人員的實質(zhì)要求。于是在《最高人民法院最高人民檢察院關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見（2010年）》（以下簡稱《意見》）中就對委派主體作了適度擴(kuò)張解釋，規(guī)定“經(jīng)國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構(gòu)中從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、經(jīng)營、管理工作的人員，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為國家工作人員。”

但筆者對此不敢茍同。一是罪刑法定原則已經(jīng)得到我國立法的確認(rèn)，其要求的明確性應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬兀谭ㄒ呀?jīng)明確委派主體為國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位，在立法未作出調(diào)整之前，司法應(yīng)慎重擴(kuò)大主體范圍。二是國有企業(yè)改制工作一直在進(jìn)行，立法機關(guān)一直在關(guān)注甚至直接參與相關(guān)制度的研究制定，《企業(yè)國有資產(chǎn)法》于2008年通過，并使用了“國家出資企業(yè)”這一名詞，但2009年通過的刑法修正案（七）和2011年通過的刑法修正案（八）并沒有對委派主體作出調(diào)整，即把國有公司、企業(yè)改為國家出資企業(yè)，說明立法機關(guān)還有其他考量。三是《意見》規(guī)定了經(jīng)國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者研究決定，從事公務(wù)活動的就以國家工作人員論，但實踐中，國有控股企業(yè)各個層面幾乎都設(shè)有黨委，所有的人事任免也都是經(jīng)過相應(yīng)層面的黨委或者黨政聯(lián)席會研究決定的，到底應(yīng)以哪個層面為準(zhǔn)，《意見》并未明確，這會給司法實踐造成一定的困惑。筆者認(rèn)為，即使按照《意見》規(guī)定，委派主體為國家出資企業(yè)中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織，也應(yīng)該進(jìn)行嚴(yán)格限制，僅限于該國家出資企業(yè)（結(jié)合本文實際，這里僅指國有控股企業(yè)）層面負(fù)有監(jiān)管國有資產(chǎn)職責(zé)的組織直接任命的企業(yè)本部負(fù)有監(jiān)督、管理國有資產(chǎn)的人員和下屬單位領(lǐng)導(dǎo)層面負(fù)有監(jiān)督、管理國有資產(chǎn)的人員，下屬單位相關(guān)組織委派的人員就不再以國家工作人員論。否則，由于國家出資企業(yè)中所有的設(shè)備、產(chǎn)品中都包含有國有成分，層層委派下去，所有從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理的人員都會成為國家工作人員，這將使國有控股、參股企業(yè)與國有獨資企業(yè)沒有任何區(qū)別，就會無形當(dāng)中擴(kuò)大打擊范圍。具體到本案，即使按照《意見》規(guī)定，也應(yīng)僅限于重慶鋼鐵股份有限公司中負(fù)有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織批準(zhǔn)或者任命相關(guān)人員組織、領(lǐng)導(dǎo)、管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)，下屬的鐵廠及鐵廠內(nèi)部的1號高爐相關(guān)組織委派的人員就不再以國家工作人員論。由于彭某是由1號高爐黨支部書記、車間主任和工會組長任命的，不屬于重慶鋼鐵股份有限公司相關(guān)組織直接委派和任命的，所以，其就不能以國家工作人員論。

（二）彭某不屬于從事公務(wù)的人員

對于何謂“從事公務(wù)”，我國刑法理論界存在三種不同的觀點：第一種觀點認(rèn)為，“從事公務(wù)”就是指依法履行職責(zé)的職務(wù)行為以及其他辦理國家事務(wù)的行為；第二種觀點認(rèn)為，“從事公務(wù)”是指依法進(jìn)行的管理國家、社會或集體事務(wù)的職能活動；第三種觀點認(rèn)為“從事公務(wù)”是指在各級機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。[1]很明顯，第一種觀點過窄，第二種觀點過寬，第三種觀點把所有監(jiān)督、管理職責(zé)都認(rèn)為是公務(wù)活動，這與事實不太相符。為了便于從實質(zhì)上把握從事公務(wù)的內(nèi)涵，《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要（2003年）》專門對從事公務(wù)進(jìn)行界定，即從事公務(wù)是指代表國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)事業(yè)單位、人民團(tuán)體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)。公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國有財產(chǎn)的職務(wù)活動，如國家機關(guān)工作人員依法履行職責(zé)，國有公司的董事、經(jīng)理、監(jiān)事、會計、出納人員等管理、監(jiān)督國有財產(chǎn)等活動，屬于從事公務(wù)。那些不具備職權(quán)內(nèi)容的勞務(wù)活動、技術(shù)服務(wù)工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認(rèn)為是公務(wù)。這就把公務(wù)活動與一般的監(jiān)督、管理活動區(qū)別開來，并要求從事公務(wù)活動既要體現(xiàn)公務(wù)活動的管理性，又要體現(xiàn)公務(wù)活動的國家代表性，即接受委派的人員是代表國家（國有企業(yè)）從事領(lǐng)導(dǎo)、管理、監(jiān)督方面的事務(wù)，而非直接從事生產(chǎn)、勞務(wù)或其他技術(shù)性事務(wù)。[2]從案件材料中可以看出，彭某從事的是一般事務(wù)性工作，而不是組織、領(lǐng)導(dǎo)、管理、監(jiān)督等工作，不符合公務(wù)活動的要求。同時，授權(quán)應(yīng)當(dāng)明確，國有控股企業(yè)中，所有設(shè)備、產(chǎn)品都包含有國有成分，所有人員包括一般職工都對國有資產(chǎn)負(fù)有一定的監(jiān)管或者管理職責(zé)，如果不加明確，勢必會擴(kuò)大打擊范圍，不符合刑法的謙抑性要求。本案中，彭某的工作僅是1號高爐相關(guān)組織研究口頭任命的，并未形成文件，更談不上明確的職責(zé)要求。因此，彭某不屬于從事公務(wù)的人員。

綜上所述，彭某既不是國有企業(yè)人員，也不是國有企業(yè)委派到非國有企業(yè)的人員，從事的僅是一般事務(wù)性工作，并不是公務(wù)活動，所以，彭某的行為不構(gòu)成貪污罪。由于本案是共同犯罪，其他四人也當(dāng)然不構(gòu)成貪污罪。

（三）彭某等人的行為不構(gòu)成盜竊罪

有觀點認(rèn)為，彭某等人采取了秘密竊取的方式將公司財物盜出并出售獲贓的行為屬于典型的盜竊行為，在此過程中，他們并未利用彭某職務(wù)上的便利條件，因此，彭某等人涉嫌盜竊罪。但該觀點忽視了盜竊罪與職務(wù)侵占罪之間的本質(zhì)區(qū)別，即判斷某一行為是盜竊罪還是職務(wù)侵占罪，最主要的是看該行為是否利用了職務(wù)上的便利。具體到本案，雖然彭某等人采取了秘密竊取的方式將廢舊物品盜賣，但實施這一行為是在其負(fù)有回收、保管廢舊設(shè)備的職責(zé)之下進(jìn)行的，屬于監(jiān)守自盜。因此，彭某等人的行為不構(gòu)成盜竊罪。

三、結(jié)論

本案中，雖然彭某不具有國家工作人員的身份，但其負(fù)責(zé)生產(chǎn)設(shè)施冷卻設(shè)備的維護(hù)、管理和負(fù)責(zé)回收、保管損壞或者更換下來的生產(chǎn)設(shè)施冷卻設(shè)備，當(dāng)這些設(shè)備更換下來以后，其理應(yīng)保管好并上交公司，但其卻利用職務(wù)上的便利，伙同另外四人一起采用竊取的方式，將本單位的財物非法占為己有，且彭某涉案金額巨大，其他四人涉案金額較大，他們的行為已經(jīng)侵犯了公司的財產(chǎn)所有權(quán)，構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

注釋：

[1]曾粵興、白皎：《“受委派從事公務(wù)”之法理分析——從一起錯案兼談貪污罪之理解》，載《山東警察學(xué)院學(xué)報》2008年第6期。

[2]同[1]。