機(jī)關(guān)單位聘用人員虛報(bào)冒領(lǐng)稿件獎勵費(fèi)如何定性

一、基本案情

2008年1月，被告人劉某受臺州市某區(qū)公安分局聘用，協(xié)助該局宣教科從事宣傳稿件的撰寫、攝影、攝像等工作。2011年5月至2012年8月間，劉某利用單位報(bào)銷稿件獎勵費(fèi)的有關(guān)規(guī)定（該局對宣傳稿件采用積分制，不同媒體錄用的稿件計(jì)分不同，每分獎勵5元，每位宣傳員根據(jù)每季度所發(fā)表稿件的積分領(lǐng)取獎勵費(fèi)），虛填本人稿費(fèi)獎勵費(fèi)報(bào)銷單6張，合計(jì)人民幣61710元；虛填其他宣教員稿費(fèi)獎勵費(fèi)報(bào)銷單52張，合計(jì)人民幣305550元，并偽造審核人（宣教科長）的簽名，騙取分管局領(lǐng)導(dǎo)在報(bào)銷單上簽署同意報(bào)銷后，再以本人和順代其他宣傳員一并報(bào)銷稿件獎勵費(fèi)的名義通過財(cái)務(wù)報(bào)銷，共非法獲取人民幣367260元。

二、分歧意見

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人劉某的行為構(gòu)成貪污罪。主要理由是：劉某雖為國家機(jī)關(guān)單位聘用人員，但在國家機(jī)關(guān)單位從事宣傳報(bào)道等公務(wù)性工作，根據(jù)《刑法》第93條及2003年《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》第1條“雖未列入國家機(jī)關(guān)人員編制但在國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，視為國家工作人員”之規(guī)定。劉某受國家機(jī)關(guān)單位聘用從事宣傳報(bào)道等公務(wù)工作期間，利用單位稿件被媒體錄用后可以按照規(guī)定報(bào)銷稿件獎勵費(fèi)的有關(guān)規(guī)定，通過虛構(gòu)和偽造事實(shí)，騙取本單位財(cái)物合計(jì)人民幣367260元，利用了管理公共財(cái)物的職務(wù)之便，構(gòu)成貪污罪。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人劉某的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。主要理由是：劉某系國家機(jī)關(guān)單位聘用的的勞務(wù)工，作為單位通訊員使用，從事的是撰寫新聞稿件等工作，沒有相應(yīng)的職權(quán)，不具有行政管理職權(quán)，屬勞務(wù)行為，不宜認(rèn)定為國家工作人員。其利用該勞務(wù)工作之便，騙取本單位財(cái)物的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人劉某的行為構(gòu)成詐騙罪。主要理由是：劉某系國家機(jī)關(guān)單位聘用的工作人員，在國家機(jī)關(guān)中從事文字宣教工作，撰寫新聞稿子，其利用工作形成的便利條件，虛構(gòu)、偽造事實(shí)，虛報(bào)稿件獎勵費(fèi)，騙取本單位錢物的行為，構(gòu)成詐騙罪。

第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，被告人劉某的行為分別構(gòu)成貪污罪和詐騙罪，應(yīng)予數(shù)罪并罰。主要理由是：劉某系國家機(jī)關(guān)單位聘用的工作人員，在機(jī)關(guān)單位中從事宣傳報(bào)道等公務(wù)活動，其依照本單位規(guī)定報(bào)銷稿件獎勵費(fèi)的制度，虛構(gòu)、偽造事實(shí)，以本人報(bào)銷的名義騙取單位財(cái)物，計(jì)人民幣61710元的行為，構(gòu)成貪污罪。而其虛構(gòu)、偽造事實(shí)，以順代其他同事一并報(bào)銷稿件獎勵費(fèi)的名義，騙取單位財(cái)物，計(jì)人民幣305550元的行為，是利用了其工作所形成的便利條件，其行為構(gòu)成詐騙罪。故應(yīng)以貪污罪、詐騙罪數(shù)罪并罰追究其刑事責(zé)任。

三、評析意見

筆者同意第四種觀點(diǎn)，被告人劉某的行為分別構(gòu)成貪污罪和詐騙罪，應(yīng)予數(shù)罪并罰。

（一）被告人劉某由派遣公司派遣到國家機(jī)關(guān)從事宣傳報(bào)道等工作，屬于從事公務(wù)行為而非勞務(wù)行為，應(yīng)視為國家工作人員

根據(jù)《刑法》第93條的規(guī)定，國家工作人員是指國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論。從上述規(guī)定不難看出，國家工作人員的界定以是否從事公務(wù)為標(biāo)準(zhǔn)，而不再強(qiáng)調(diào)必須具備國家干部身份，也不以其是按照何種人事管理系列列編為標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，如果行為人從事的是公務(wù)，雖不具有國家干部的身份也屬于國家工作人員；反之，即使具有國家干部身份，但其從事的不是公務(wù)活動，也不能認(rèn)定為國家工作人員。

對于何為從事公務(wù)，《刑法》沒有明確規(guī)定，實(shí)踐中存在不同的理解。最高人民法院2003年《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》同樣也沒有對公務(wù)的概念作出明確的界定，僅明確“從事公務(wù)是指代表國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、管理、監(jiān)督等職責(zé)”，強(qiáng)調(diào)“公務(wù)主要表現(xiàn)為與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)以及監(jiān)督、管理國有財(cái)產(chǎn)的職務(wù)活動”，如國家機(jī)關(guān)工作人員依法履行職責(zé)等。實(shí)踐中，判斷相關(guān)人員是否從事公務(wù)，主要看其對國有財(cái)物是否具有一定管理支配權(quán)，而不能單純審查其人事管理列編情況。也就是說，無論是國家機(jī)關(guān)中的人員，還是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中的人員，或是國有單位委派到非國有單位中的人員，都必須是從事公務(wù)才能認(rèn)定為刑法概念上的國家工作人員。認(rèn)定行為人是否是國家工作人員，能否以國家工作人員論，關(guān)鍵的是看他從事的是不是“公務(wù)”。

在刑法理論中，公務(wù)一直是與勞務(wù)相對而言的一個概念。所謂勞務(wù)，通常是指直接從事物質(zhì)生產(chǎn)資料的生產(chǎn)活動和服務(wù)活動，是一種職業(yè)活動，而不是職務(wù)活動，它不具有國家的權(quán)力性、職能性和管理性。從理論上講兩者好像界限很清晰，但在實(shí)踐中，相當(dāng)多的案件，仍然存在著行為人從事的到底是公務(wù)還是勞務(wù)的激烈爭議。

國家機(jī)關(guān)單位聘用人員從事本單位宣傳報(bào)道等活動是一種從事與職權(quán)相聯(lián)系的公共事務(wù)的行為。首先，本案中被告人劉某不是“獨(dú)立的撰稿人”，而是以所屬單位的名義從事業(yè)務(wù)活動，其從事的采訪報(bào)道、撰寫宣傳稿件等活動屬于職務(wù)行為，這在相關(guān)法律法規(guī)中有明確規(guī)定。根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》第16條的規(guī)定，公民為完成法人或者非法人單位工作任務(wù)所創(chuàng)作的作品是職務(wù)作品。據(jù)此，劉某經(jīng)過采訪撰寫的宣傳稿子應(yīng)屬于職務(wù)作品，其從事的本單位宣傳報(bào)道等業(yè)務(wù)活動，絕不是單純的“個體性的勞務(wù)”，而是以所屬單位名義進(jìn)行的職務(wù)活動。其次，劉某從事的宣傳報(bào)道等工作，按照國家機(jī)關(guān)單位提出的新聞報(bào)道和宣傳要求從事采訪報(bào)道工作，與單位所代表的國家利益和公共利益息息相關(guān)，其行使的采訪、報(bào)道以及監(jiān)督等權(quán)利的職務(wù)活動無疑是具備公務(wù)性質(zhì)的。故劉某應(yīng)視為國家工作人員，其實(shí)施的非法占有本單位財(cái)物的行為不宜認(rèn)定為職務(wù)侵占罪。

（二）被告人劉某的行為分別利用了其本人依職責(zé)所賦予的職務(wù)之便和日常工作中所形成的工作之便

所謂“利用職務(wù)之便”，是指行為人利用自己在本單位所具有的一定職務(wù)、職責(zé)，即主管、管理、經(jīng)手本單位財(cái)物的便利條件。“主管”，是指行為人對本單位的財(cái)物具有調(diào)撥、安排、使用的決定權(quán)，如單位負(fù)責(zé)人在職權(quán)范圍內(nèi)對本單位財(cái)物進(jìn)行處置。“管理”，是指行為人對本單位的財(cái)物直接負(fù)有保管、處理、使用的職責(zé)，即對單位財(cái)物具有一定的處置權(quán)，如單位的工作人員為履行職務(wù)行為所使用、產(chǎn)生的費(fèi)用。“經(jīng)手”，是指行為人既沒有對單位財(cái)物進(jìn)行調(diào)撥、統(tǒng)籌、使用的決定權(quán)，也不具有管理、處置本單位財(cái)物的職權(quán)，但行為人對本單位財(cái)物具有實(shí)際控制權(quán)，如出納員直接收取、支付本單位現(xiàn)金。

所謂“利用工作之便”，是指行為人在日常工作過程中形成的為順利實(shí)現(xiàn)目的行為而產(chǎn)生的便利條件，如熟悉工作環(huán)境，出入方便等。這種便利不是職務(wù)本身所具有的，而是在履行職務(wù)過程中所形成的，稱為“工作上的便利”。

劉某受聘在國家機(jī)關(guān)單位中從事宣傳報(bào)道等工作，其對在開展宣傳報(bào)道等公務(wù)活動而產(chǎn)生的費(fèi)用（包括報(bào)銷稿件獎勵費(fèi)、差旅費(fèi)等）享有一定的使用、處分的權(quán)利，是屬于對單位財(cái)物的一種管理行為，劉某以此利用職務(wù)之便虛構(gòu)撰寫宣傳稿件被有關(guān)媒體錄用的事實(shí)，虛填6份本人稿件獎勵報(bào)銷單，偽造審核人的簽名，騙取分管財(cái)物的領(lǐng)導(dǎo)簽字后從財(cái)務(wù)處領(lǐng)取人民幣61710元據(jù)為己有的行為，構(gòu)成貪污罪。

另根據(jù)聘用劉某機(jī)關(guān)單位的相關(guān)財(cái)務(wù)制度和該單位報(bào)銷稿件獎勵費(fèi)的有關(guān)規(guī)定：報(bào)銷稿件獎勵費(fèi)是要求各宣傳人員本人填寫，負(fù)責(zé)宣傳的部門領(lǐng)導(dǎo)核實(shí)審簽，統(tǒng)一報(bào)分管領(lǐng)導(dǎo)簽字同意后再到財(cái)務(wù)部門領(lǐng)取，劉某沒有代其他宣傳人員報(bào)銷稿件獎勵費(fèi)的權(quán)限。而劉某利用實(shí)際報(bào)銷稿件獎勵費(fèi)過程中，存在有宣傳員相互代填、帶簽、代領(lǐng)的現(xiàn)象和漏洞，利用熟悉獎勵費(fèi)的報(bào)銷方式，了解相關(guān)人員存在不嚴(yán)格按照規(guī)定執(zhí)行以及對其長期在單位工作形成的信任等便利條件，虛構(gòu)同事撰寫宣傳稿子的事實(shí)，虛填52份同事稿件獎勵費(fèi)報(bào)銷單，偽造審核人的簽名，以幫同事順代報(bào)銷的名義，騙取分管領(lǐng)導(dǎo)的簽名同意后，非法占有單位財(cái)物計(jì)人民幣305550元，其對該非法占有的財(cái)物并無直接控制與獨(dú)立支配的職責(zé)和權(quán)利，是利用了在工作中形成的便利條件而非本人職務(wù)上的便利，故劉某非法占有該305550元人民幣的行為構(gòu)成詐騙罪。

綜上，被告人劉某的行為分別觸犯了《刑法》第266條、第382條之規(guī)定，構(gòu)成詐騙罪、貪污罪，

應(yīng)予數(shù)罪并罰。