非法經營罪是否存在未遂

[案情]剛某、高某二人在未取得煙草專賣銷售許可證及煙草專賣準運證的情況下，于2013年6月底，在河南收購硬中華香煙867條，前往四川出售牟利。二人駕車行至陜西省某高速收費站時，被執勤民警查獲。涉案867條硬中華香煙經鑒定均為真品卷煙，總價值為346800元。

本案的爭議焦點在于剛某、高某二人的非法經營行為屬于既遂還是未遂。第一種意見認為屬于既遂，其理由是：剛某、高某二人雖然沒有賣出香煙獲利，但二人已經著手收購、運輸香煙，非法經營行為一經實施即屬于既遂。同時，本案中二人的非法經營行為屬于情節特別嚴重，在量刑時需要并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產，如果將二人的非法經營行為定性為未遂，同時在量刑時并處違法所得一倍以上五倍以下罰金，則存在“兩頭切”的嫌疑。第二種意見認為屬于未遂，其理由是：剛某、高某二人雖然著手實施了收購、運輸香煙的行為，但二人因為意志以外的原因未將香煙賣出獲得非法利益，屬于未遂。

[速解]本文認為，剛某、高某的行為屬于非法經營罪未遂。

首先，從刑法理論關于犯罪未遂狀態的特征上分析，犯罪未遂具備以下三個特征：嫌疑人已經著手實行犯罪，犯罪未得逞，犯罪未得逞是由于犯罪人意志以外的原因。本案中，剛某、高某二人已然著手實行非法經營煙草的行為，且香煙被查獲符合犯罪未遂狀態中因意志以外的原因造成的犯罪未得逞的特征。從犯罪構成上來看，本罪的客體為社會主義經濟秩序。而在本案中，公安機關及司法機關的及時介入，使得高某、剛某兩人破壞社會主義經濟秩序的行為得以中斷，兩人收購的香煙未流入市場，沒有對本罪所保護的社會主義經濟秩序造成實質損害。

其次，從法律條文分析，《刑法》及相關司法解釋并未明確規定非法經營罪的既遂標準。《刑法》第225條規定了非法經營的四種情形，但并未規定在非法經營行為中具有買進、運輸、賣出行為之一的，即構成既遂。而刑法對某些犯罪的既遂標準做了特別規定，如《刑法》第240條拐賣婦女、兒童罪，即以行為人是否實施了拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉婦女、兒童其中一種行為為標準，而不以將被拐賣的婦女、兒童賣出為標準。對于非法經營罪是行為犯或結果犯，僅在刑法理論上存在分歧和爭議，司法實踐中法院對此類非法經營行為認定為犯罪未遂的，檢察機關均不宜以此提起抗訴。最高人民檢察院《關于刑事抗訴工作若干意見》第3條第2項規定：“法律規定不明確、存在爭議，抗訴的法律依據不充分的，一般不宜提出抗訴。”此規定意在指引刑法理論上對行為犯、結果犯等形態劃分存在分歧的，不宜作為司法實踐中提起抗訴的依據。

再次，現行相關司法解釋規定了購買假冒偽劣香煙尚未銷售的行為可以以未遂定罪處罰。《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理非法生產、銷售煙草專賣品等刑事案件應用法律若干問題的解釋》第2條第1款規定：“偽劣卷煙、雪茄煙等煙草專賣品尚未銷售，貨值金額達到刑法第140條規定的銷售金額定罪起點數額標準三倍以上的，以生產、銷售偽劣產品罪（未遂）定罪處罰。”據此，已經生產或購買后準備銷售而由于意志以外的原因未銷售的，以犯罪未遂定罪處罰。筆者認為生產銷售假冒偽劣煙草與無證經營合格煙草專賣品相比，顯然前者的社會危害性大于后者。根據刑法“舉重以明輕”的原則，可得出非法經營罪可以以未遂形態定罪處罰。

最后，非法經營罪存在未遂狀態，不影響本罪在量刑時并處財產刑。非法經營罪位于刑法分則第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”，本章犯罪除個別罪名外均需并處或單處財產刑，以雙罰的形式打擊侵害社會主義市場經濟秩序的行為，這一處罰原則屬于刑罰論體系。當行為人實施了侵害社會主義市場經濟秩序的行為時，無論犯罪行為是否既遂，均應以雙罰的形式科刑。本案中，剛某、高某未將卷煙出售獲取違法所得，導致司法實踐中法院判處罰金時難以認定罰金數額，但我國《刑法》第225條明確規定犯非法經營罪，情節嚴重的需并處罰金或沒收財產，此規定為法院判處高某、剛某二人罰金提供了法律依據，罰金具體數額可由法院運用自由裁量權根據本案中兩被告人的具體犯罪事實、犯罪情節予以認定。

綜上所述，本案中剛某、高某犯非法經營罪，犯罪形態為未遂。

（作者單位：陜西省漢中市人民檢察院[723000]）