“性保健品”涉假藥犯罪問題的處理

本文案例啟示：“性保健品”可以成為假藥犯罪的對象，行為人只要認知到其所賣的“性保健品”具有藥的特性功效，且確定是假藥、可能是假藥，或可能不是真藥的，均可認定行為人具備假藥犯罪的主觀故意。基于犯罪的社會危害性和刑法成本考慮，在司法實踐中，“性保健品”涉假藥犯罪的入罪標準應低于一般的假藥犯罪。

[基本案情]2012年11月19日，被告人葉某因犯銷售假藥罪被上海某區人民法院判處拘役三個月。2013年3月14日，公安機關接舉報，在葉某無證經營的成人保健品店內，查獲其從非正規渠道購入的，由西藏力龍生物科技有限公司生產，批準文號為藏衛食準字（2009）第020號的蟲草補腎王，和西藏尼瑪生物工程有限公司生產，批準文號為藏衛食準字（2006）第056號的蟲草鹿鞭丸（此兩處的批準文號均為廠家偽造），各30粒。蟲草鹿鞭丸宣稱能徹底治愈早泄及前列腺疾病，并規定了用法用量。蟲草補腎王宣稱有全面調節人的生理機能之功效。適宜人群：陽痿、早泄、前列腺炎、前列腺增生等。并規定了用法用量。據葉某供述，這些東西系賣家上門推銷到其店里的，蟲草補腎王是一盒35元的價格買進，每盒10小粒，以70元的價格賣出；蟲草鹿鞭丸每一盒25元買進，每盒10小粒，以50元的價格賣出。由于賣家只上門推銷一次，所以無聯系方式。而且買賣都是現金支付，也無銷售記錄。

本案中葉某的行為能否認定為制售假藥罪，涉及到“性保健品”[1]是否可以成為假藥犯罪的對象、如何認定“性保健品”涉假藥犯罪的主觀故意，以及“性保健品”涉假藥犯罪是否應完全等同于一般假藥犯罪的入罪標準這三個關鍵問題。這三個問題的探討對司法實踐中此類案件的處理意義重大。

一、“性保健品”是否可以成為假藥犯罪的對象

保健食品同藥品的主要區別在于它們的使用目的，前者的目的是調節人體機能，后者的目的是預防、治療、診斷疾病。“性保健品”屬于保健食品范疇還是藥品范疇，是探討其是否可以成為假藥犯罪對象的前提。目前理論與實踐對此問題尙無探討。

筆者認為“性保健品”不屬于保健食品的范疇。根據《保健食品管理辦法》的規定：保健食品是指在實質上具備法律規定的27種特定保健功能或者以補充維生素、礦物質為目的；形式上必須取得國家正規批準文號（“衛食健字”或“國食健字”）和保健食品藍色圖標的食品。

然而對于性保健品店銷售的宣傳以增強性功能為目的的口服類商品，有人根據其在性保健品店內銷售而將其稱之為“性保健品”或者“性保健食品”。由于當前的性保健品市場缺乏監管，尚無有針對性的全國性法規管理文件出臺。在法律上并無性保健品的定義。經了解，“性保健品店”是由國外的“sex shop”傳演而來。“sex shop”譯為“情趣商店”或“性用品店”。然而值得注意的是，國外的此類商店只限于對外出售一些情趣用品。而本文所探討的，以縱欲為目的的口服類商品，在國外只有正規的醫院和藥店才能出售。可見國外實質上并無“性保健品”一說。國外的情趣商店只限于銷售性用品，以增強性功能為目的的口服類商品在國外是歸為藥品類來管理的。由此可知，性保健品實為情趣用品而非食品，但由于人們的買賣習慣，而將店里賣的，宣稱以能治療性疾病、改善性功能、以縱欲為目的的口服類商品，也稱為“性保健品”。

總之，在保健食品實質上所應具有特定的27種保健功能中并無改善性功能一項，且“性保健品”在形式上也不可能取得國家批文批號。所以“性保健品”不屬于我國法律規定的保健食品范疇，是一類相對獨立的產品。

“性保健品”不屬于保健食品的范疇，其是否屬于藥品的范疇得作進一步論證。根據《中華人民共和國藥品管理法》第102條規定：藥品，是指用于預防、治療、診斷人的疾病，有目的地調節人的生理機能并規定有適應癥或者功能主治、用法和用量的物質，包括中藥材、中藥飲片、中成藥、化學原料藥及其制劑、抗生素、生化藥品、放射性藥品、血清、疫苗、血液制品和診斷藥品等。可知藥品的本質特性是通過藥物成分，對人體有預防、治療、診斷疾病的功效。據此得出藥品具有實質特點和形式特點。藥品的實質特點是指產品本身含有藥物成分，形式特點是指其外觀上規定有適應癥或者功能主治、用法和用量，即對外宣稱具有藥物效果。筆者認為，具備藥品實質特點的產品為藥品無疑，具備藥品形式特點的產品，因其已達到使人誤認為其是藥品的程度，故邏輯上也應將其認定為藥品。

因而筆者認為，應當將含有處方藥成分，且宣稱有藥物效果的“性保健品”；或者含有處方藥成分，但僅宣稱有調節作用的“性保健品”；以及不含處方藥成分，但宣稱有藥物效果的“性保健品”認定為藥品。

從被認定為藥品的三類“性保健品”的社會危害性上看，首先，含有處方藥成分且宣稱有藥物效果的“性保健品”，和含有處方藥成分但僅宣稱有調節作用的“性保健品”中所含成份與國家藥品標準規定的成份不符，不能保證使用中的安全性和有效性；其次，無處方藥成分但宣稱具有藥物效果的“性保健品”，讓消費者當成藥物使用而貽誤病情；再次，即使藥品成分符合標準，但是沒有取得國家批準文號，脫離國家監管范圍的，產生危險的可能性是極大的，這本身就是一種危害性。而且被認定為藥品的三類“性保健品”，均未取得國家藥品批準文號，脫離國家監管。應當將其認定為《藥品管理法》所規定的“按假藥論處的假藥”。本案中的蟲草鹿鞭丸和蟲草補腎王宣稱有治療疾病、調節人的生理機能及用法用量，根據《藥品管理法》第102條規定，應認定為藥品，但未取得藥品批準文號，故根據《藥品管理法》第48條第2項的規定，應當將其認定為按假藥論處的假藥。

二、如何認定“性保健品”涉假藥犯罪的主觀故意

“性保健品”涉假藥類犯罪中行為人的認知程度要達到怎樣的標準才能認定其主觀明知成立？進而如何證明認知程度已達到主觀明知的標準？這是此類犯罪在司法實踐中的兩個疑難問題。此類案件中行為人常辯稱其是在賣保健品而非賣藥，知道是藥品的話不會賣，知道是假藥的話更不會賣，沒有賣假藥的故意。筆者認為，認定此類犯罪的認知程度應依次達到兩個遞進層面的標準。第一個層面上，行為人只要認知到其所賣商品具有藥的特性功效即達到認知標準。在第二個層面上，由于我國刑法中“明知” 的范疇應當涵蓋確定性認識和可能性認識這兩大認識層面，所以行為人只要認知到其所賣的是假藥，或可能是假藥，或可能不是真藥，都達到假藥犯罪主觀明知的認知程度標準。

對于認知程度是否達到主觀明知的標準，一般應通過行為人的客觀行為去證明，而這些客觀行為，對于證明行為人主觀方面而言，則屬于間接證據。法官在認定被告人主觀罪過時，只能運用推定規則，當某些客觀行為確定時，指導行為人實施這些客觀行為的主觀意圖通常也是確定而唯一的。[2]筆者認為，推定“性保健品”涉假藥犯罪的主觀明知，在基礎事實扎實可靠的前提下，主要需注意基礎事實與應證事實之間應具備必然的常態聯系。在此類案件中與主觀明知有必然常態聯系的基礎事實有：第一、行為人對所賣商品具有藥品的治療特性有所認識；第二、行為人涉足藥品行業的從業背景及其資格，對藥品常識、管制制度和假藥危害的了解程度；第三、行為人在正常的認知能力下應對藥品真實性產生懷疑，而表現出來的希望或放任的態度。

結合本案來看，首先，葉某辯稱：“送貨的人跟我說是保健品。我覺得保健品和藥品區別不大，有些保健品也有治療功能的，”證明葉某已經認識到自己所賣商品具有藥品的治療特性。認識到自己所賣產品如果為假，則有假藥的危害后果。其次，葉某曾經因為制售假藥罪受過刑事處罰，對藥品常識、管制制度和假藥的危害應當比一般人有更深的了解。再加上由于正規的藥品買賣必須有經營資格證并從正規渠道進貨，通過葉某無證經營以及從非正規渠道購入貨物等行為，可以推定葉某對其藥品的真實性持懷疑而放任的態度。因此，筆者認為，足以認定犯罪嫌疑人葉某主觀上達到明知的標準。

三、“性保健品”涉假藥犯罪的入罪標準

《刑法修正案（八）》第23條刪除了《刑法》第141條中“足以嚴重危害人體健康”的規定，把制售假藥罪作為行為犯進行打擊，即一完成制售假藥的行為便達入罪標準。對于“性保健品”涉假藥犯罪的入罪標準是否應完全等同于一般假藥犯罪的問題，應當從犯罪的社會危害性和刑法成本兩個方面來分析。

第一，從社會危害性上分析。“性保健品”類假藥犯罪的危害量相對其他假藥犯罪的危害量要小。這主要體現在行為人造成的社會危害后果上。相對一般假藥犯罪的社會危害后果，“性保健品”類假藥犯罪的社會危害后果有其自身的特點。一方面，“性保健品”類假藥犯罪危害生命健康的程度比一般假藥類犯罪較小。首先，“性保健品”類假藥的買家通常是為了達到提高性生活質量或為了達到縱欲的目的而購買使用，對它的需要通常不是一種迫切的治療需要。其次，“性保健品”所含處方藥的成分較少，通常需要服用達到較多的量或者針對一些本身有心臟疾病的人才能形成生命健康的危害。其對人體的危害通常是一種漸變性的，而不是迅速的危及生命。另一方面，在貽誤病情上。“性保健品”類假藥至多是因為貽誤治療而影響性功能的恢復，而其他如狂犬育苗、易瑞沙等藥品的造假，則可能因貽誤病情而危及生命。

第二，從刑法成本上分析。“性保健品”類假藥犯罪的入罪標準若完全等同于制售假藥犯罪的入罪標準，則將導致刑法成本投入過大，不利于刑法資源的優化配置。[3]據調查統計，從2013年1月1日至2013年7月1日期間，上海市某區檢察院辦理假藥犯罪96起，其中“性保健品”類假藥犯罪案件91起，約占假藥類犯罪總數的94%以上。而在“性保健品”類假藥犯罪中金額在200元以下的案件51起，約占總數的56%以上。銷售數量在50粒以上的案件56起，約占總數的50%以上。可見銷售“性保健品”類假藥犯罪在假藥犯罪的涉案金額較低，且在假藥犯罪中占有極大的比例。對其不分輕重一律按照假藥犯罪的一般標準入罪，是司法成本的巨大消耗。

總之，在司法實踐中，“性保健品”類假藥犯罪相對一般假藥犯罪危害較小，而在制售假藥犯罪中的占比又極大，耗費的刑法成本多。對“性保健品”類假藥犯罪的入罪標準，應當比一般假藥犯罪的入罪標準有適當的提高。然而目前，《刑法》只規定制售假藥罪為行為犯，但是沒有具體規定其入罪標準。司法實踐中，不同地區有不同的標準，不同時段有不同的標準。比如，2012年上海浦東新區曾對假避孕藥進行嚴打，當時只要銷售1粒假避孕藥即達到追訴標準。而2013年，該區公、檢、法三機關聯合衛生、藥監等部門經過調研磋商聯合規定，又將追訴標準調整至20粒，把“性保健品”類假藥的追訴標準定在50粒。有觀點認為，這種做法使得不同地區和不同時段的追訴標準不一，法律的公平性和權威性難以彰顯，是有違罪刑法定原則的。

但筆者認為，此種做法是切合實際、符合時宜的。首先，這種做法在不同的時期和區域內很好地平衡了刑法效益和刑法成本，合理的配置了當時當地的司法資源。在入罪標準上，該區把一般假藥犯罪的追訴標準定在20粒，“性保健品”類假藥犯罪的追訴標準定在50粒，是充分考慮社會危害性和刑法成本的理智做法。若將所有制售假藥的違法行為都納入刑事司法程序，既不符合刑法謙抑理論，也不利于刑罰成本和效益關系的平衡，勢必使本就緊張的司法資源更加捉襟見肘。其次，這種做法并不違反罪刑法定原則。罪刑法定原則是指“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”。 事實上，罪刑法定原則只能是限制法官對法律無明文規定的行為入罪，但并不是限制法官對法律有明文規定的行為出罪。[4]

最后，在贊同該區打擊“性保健品”類假藥犯罪做法的同時，筆者建議國家應該出臺司法解釋來統一規制“性保健品”類假藥犯罪入罪標準的上限。犯罪數額起點的設定，應當從刑法干預的客觀能力出發，著眼于刑法效益的發揮，使犯罪數額起點設定的合理得當。[5]

注釋：

[1]本文所稱的“性保健品”是指宣稱能治療性疾病、改善性功能、以縱欲為目的的口服類商品。

[2]姚斌：《如何運用推定方法證明毒品犯罪的主觀故意》，載《人民司法》2007年第12期。

[3]陳正云：《試論刑法成本和刑法效益》，載《中國人民大學學報》1996年第6期。

[4]陳興良：《出罪與入罪：罪刑法定司法化得雙重考察》，載《法學》2002年第12期。

[5]李亮、楊萬順：《論犯罪數額起點的設定依據》，載《行政與法》2002年第6期。