我國植入式廣告現狀分析及建議

□文/倪 婷

（新疆財經大學法學院新疆·烏魯木齊）

我國植入式廣告現狀分析及建議

□文/倪 婷

（新疆財經大學法學院新疆·烏魯木齊）

近年來，電視節目豐富多彩，與此同時植入式廣告也愈來愈多，但在我國相關法律規范還不是很完善。筆者通過分析我國植入式廣告所面臨的問題，提出相關建議。

植入式廣告；法律規范；市場機制；政府管理；自律機制

原標題：對我國植入式廣告的現狀分析及其治理建議

收錄日期：2013年10月28日

植入式廣告，是一種新興的廣告傳媒形式，迄今為止，還沒有一個比較權威的定義。因其形式新穎，不同于一般廣告，而被廣泛運用。筆者認為，植入式廣告可以表述為：植入式廣告就是指生產廠家、商戶為了推銷產品、服務而將代表其產品、服務的可視性符號和內容，以不易令人察覺的付費的方式，自然地融入電影、電視劇等各種影視作品中，給觀眾留下或深或淺的印象的行為。

一、我國現行法律規定對植入式廣告規制所面臨的問題

（一）責任主體不明。按照《廣告法》有關規定，廣告主制作、委托、發布廣告有非常明確的流程，在每個環節中各自負有相應的權利和責任。目前，業界尚未將植入式廣告作為《廣告法》中規定的廣告形式進行相應的操作，因此植入式廣告雖然具備制作發布各個環節，卻無法確認相應的責任，這就給規制工作帶來了很大的困難。例如，《廣告法》規定廣告主發布的廣告若包含虛假信息，造成一定影響的，需承擔相應的民事責任，程度嚴重的要承擔刑事責任。而植入式廣告隨著影視作品發布，若其包含虛假信息，則有關部門進行規制過程中會面臨將影視制作機構還是產品制造商作為第一責任人的認定問題。若制造商的產品功能被影視制作機構以劇情形式加以夸張或扭曲，受眾很有可能因此受到嚴重誤導，影視制作機構則會以藝術創作為規避責任的理由。責任主體不明確會直接導致植入式廣告規制不力的局面。

（二）植入式廣告運作模式不清晰。雖然植入式廣告是廣告主委托影視制作機構發布的產品廣告，但是與以往普通廣告發布形式不同，植入式廣告發布并沒有明確的合同形式，很多都是以行業潛規則的方式運作，難以對廣告效果進行有效評估。而我國政府對廣告業采取事前審查制，廣告主須將發布的廣告送有關部門審查合格后才能在媒體播放。而植入式廣告由于并沒有規范的運作形式，往往省略了事前送審的階段，而作為劇情的一部分送到影視作品審查管理部門進行審核。影視作品審查管理部門和廣告管理部門由于職能和工作性質不同，往往會忽略對植入式廣告的審查，造成不良后果。

（三）對特殊植入式廣告的特別對待問題。第一，是以兒童為受眾對象節目的植入式廣告問題，兒童節目植入式廣告在國外基本是列為禁止或是非常嚴格的限制，法規限制條款也非常具體。而在我國《廣告法》中規定：“廣告不得損害未成年人和殘疾人的身心健康”，但沒有明確界定和保護措施。對于辨識能力有限的兒童，要從中識別植入式廣告，絕非易事。如果不專門對此作出相關規定，恐怕這種情況會在兒童節目中愈演愈烈；第二，煙酒問題。我國相關法律法規都對煙酒廣告播出形式、時間、渠道作了明確規定，但是對植入式廣告中的這類廣告規制卻是空白，這也是煙酒商家將眼光投向植入式廣告的一個重要原因，2010年春晚小品中酒類廣告接二連三登場引起受眾批評。而在普通廣告中明令禁止的煙草廣告，也以植入式廣告形式出現在不少影視劇中，從保護受眾權益出發，這類廣告也應該在植入式廣告規制條例中嚴格控制或禁止。

（四）缺乏行業自律。植入式廣告是在經濟、文化發展中出現的一種新的廣告傳媒方式，隨著市場經濟的發展而發展，法律法規需要做出改動，其出臺不是一蹴而就的，需要征集各界意見、深思熟慮后才行，這就需要時間。在缺乏明確的法律法規規制的緊要時刻，行業自律可以起到一定的作用，現階段我國缺乏的就是有效的自律。

二、治理和完善植入式廣告的幾點建議

（一）發揮市場機制作用。伴隨著改革開放和日益深化的市場化進程，廣告業迅速發展繁榮，影視劇商業化運作模式日漸成熟，廣播、電視等大眾傳媒機構的運營也更加注重經濟效益，加之許多大型公司企業商業影響力幾乎無處不在的滲透，這諸多因素綜合作用的結果就導致植入式廣告在我國當前的影視市場中大行其道，其經營運作的各方主體都各取所需獲益良多，產生了巨大的經濟效益和商業價值。但是，不容忽視的一個問題是，植入式廣告在發展過程中表現出的無序和泛濫等與作為消費者的受眾權益之間存在很大的矛盾沖突。這需要各方主體尊重市場規律，理智抉擇并加強自我行為約束。

市場規律是所有的市場參與者都要尊重和遵守的，電影電視這種大眾藝術作品也不能例外。對市場機制的信任和對市場規律的尊重，這也是包括美國在內的一些國家對植入式廣告采取較為寬松態度的一個主要原因。但是，在這些國家市場機制之所以能夠充分發揮作用，是因為他們已經具有一些必備的條件，比如市場結構、社會意識和輿論、法律環境、法治水平、行政管理執法機制的靈活性與績效和權威等。這也告訴我們對于植入式廣告的治理，需要政府管理、法律規制和行業自律來充分發揮他們各自的作用。

（二）加強政府管理職能。我國現行法律對植入式廣告尚未作出明確的界定，也未明定植入式廣告的管理主體和相關職能，但是根據我國《廣告法》對立法目的的規定和宣示，同時也由現代政府的應然地位和職能所決定，有關部門必須對植入式廣告的運營進行有效管理。我國《憲法》、《廣告法》等法律文件的規定為政府對植入式廣告的管理提供了法律根據和法理基礎，政府職能的強大影響力和滲透力則使其對植入式廣告的管理具有現實基礎，同時，《廣告法》等法律也提供了一些可以選擇適用的管理措施，這些都是政府對植入式廣告行政管理職能有效發揮的重要條件和保障。

按照《廣告法》等現行法律法規的規定，工商行政管理部門作為商業廣告運營的規制主體，也應當負責對植入式廣告進行管理。同時，由植入式廣告特點和運營機制所決定，包括廣播電視電影管理機構在內的其他職能部門應密切配合，在涉及各自職能領域內做好管理工作。可以考慮由國務院較高層級的部委統一協調，由工商行政管理部門作為主管單位，聯合新聞管理機構、廣播電視電影管理機構、稅務等有關職能部門，在現行法律法規授權范圍內明確執法規制主體和職能分工，發布有關行政管理規章和命令，規定明確具體的管理和執法措施，使廣告經營審批審查等制度規范在植入式廣告的運營中得到有效落實。

（三）完善法律規范體系。我國植入式廣告治理的根本，在于通過科學民主的立法程序，以法律的形式明確和統一國家社會對廣告植入行為的態度，規范植入式廣告的經營運作，合理調整廣告主、廣告經營者、影視制作單位、大眾傳播媒體、社會大眾之間的利益關系，確立合理的權利義務關系模式，建立和落實有效的法律責任機制，明定植入式廣告運營的管理主體和職責，注重為有關爭議的司法裁決提供法律依據并建立可行的訴訟機制。只有這樣，才能保障植入式廣告的健康發展。

在十一屆全國人大三次會議上，全國人大代表、浙江富潤集團董事局主席趙林中提出了關于規范植入式廣告的建議。趙林中說：“我在征集建議時，收到一封特別的郵件，讓我替廣大觀眾呼吁，要求工商機關運用《廣告法》處罰央視春晚植入式廣告，這個要求與我的想法不謀而合。因此，建議工商機關要充分運用《廣告法》規范廣告植入行為。”趙林中還表示，《廣告法》雖然在文字上沒有針對植入式廣告的相關條款，但依據《廣告法》的基本精神，植入式廣告明顯存在違規問題，侵犯了數億觀眾的權益，因此強烈建議工商機關對廣告植入行為加以規范。趙林中的建議被十一屆全國人大三次會議列為第2196號建議。國家工商總局對此建議答復說，隨著市場經濟的發展，商業與文化的聯系更加緊密，市場營銷手段和廣告活動日益多樣化，以文化為載體的植入式廣告已成為一種新的營銷形式，亟須加以關注和研究。這些都反映出社會現實發展對相關法律法規修改完善的迫切需要。具體可以從以下幾方面入手：第一，在植入式廣告的內容方面，應該有思想性、藝術性的要求，注意維護國家基本法律制度和社會公序良俗。明定植入式廣告禁入的影視文化作品形式和類別；明定植入式廣告不得涉及的產品類別；明定植入式廣告不得包含的違法性內容；設定植入式廣告的設計制作準則。第二，在植入式廣告的審查管理方面，要根據其自身特點和經營運作機制的特殊性，明確管理主體和職責，制定有針對性、可行性的行政管理執法手段和懲戒措施。第三，要通過《廣告法》的修訂，并結合《民法通則》、《合同法》、《侵權責任法》等已有的法律規范和制度，根據植入式廣告自身特點和運作機制，建立合理有效的法律責任機制，保障有關法律權利義務調整模式的實現。第四，從消費者權益保護的角度來看，植入式廣告的法律規制應該確立經營者的法定告知和說明制度，從權益主體、權益內容、具體方式、違法責任等方面加以明確規定。這是對于影視劇受眾作為文藝作品消費者知情權、選擇權的保障和尊重，也是進一步保障受眾公平交易權的需要。

當然，國家立法畢竟是一個民主協商的過程，是一個需要經過多方協調和論證的過程，成本巨大、耗時頗多。在我國現行體制下，就需要發揮我國司法界對新生事物出臺司法解釋的傳統和優勢，同時，行政主管部門也可以適時出臺有針對性的規章，彌補現行法律規制的不足。

（四）注重行業自律。植入式廣告由于其自身的特點，更多的涉及廣告倫理和媒介倫理問題。從廣告內容來看，廣告信息的真實性問題、廣告形象的價值觀問題在植入式廣告中呈現出獨特的表現形式，應該有更為嚴格的標準和要求。廣告的發布和傳播活動也要遵循一定的社會倫理規范，這就是媒介倫理，它要求一切媒介行為都要以不損害社會公共利益和價值為道德底線，要自覺地尊重和保障受眾對媒介信息的選擇權。這就要求植入式廣告經營運作過程中從業者具備更高程度的自我約束意識和能力。行業自律是從業主體積極主動的自我約束、自我規范，是來自行業內部和發自從業者內心的，因而更符合行為規范的主體性要求。同時，相對于行政管理司法裁決等外部約束，行業自律對于社會治理來講也是成本最為節省的。因此，行業自律和自治是較為高級階段經濟運行和國家治理的理想狀態，是我們追求的更高目標。

三、結語

植入式廣告在我國出現和發展具有必然性和積極意義，應對其持寬容和開放態度。同時，針對植入式廣告發展中出現的無序無度現象，政府應該加強治理。政府治理具有制度資源和職能優勢，政府在現代社會治理中是不能缺位的。植入式廣告的運營和管理離不開法律制度的規范和保障，應該積極進行相關法律的修訂工作，提高法律規范效力層級，為包括植入式廣告在內的整個商業廣告的發展和管理，提供更為合理完備的制度規范。

［1］張俊生.植入式廣告法律監管機制研究.法制與社會，2009.8（上）.

［2］路俊衛，周素珍.我國植入式廣告法律監管的爭議及經驗借鑒.新聞與法制，2011.1.

［3］馬天柱.我國植入式廣告法律治理研究.天津商業大學學報，2011.2.

F713.8

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