建筑工程索賠及證據固定的方法探討

周建麗

(山東財經大學 管理科學與工程學院，山東 濟南 250014)

一、建筑工程索賠概述

(一)索賠的含義

索賠是經濟活動中，合同的一方向另一方提出不歸責于己的原因造成合同以外費用支出的賠(補)償要求。索賠帶有結果的不確定性與有損失一方主動去索要并主動去爭取的意思。索賠的核心是依法要求、依法索取。因此，在建筑工程索賠工作中，必須以合同為基礎，以履約為前提，以事實為依據，以法律法規為支撐，以市場為導向，通過取證(固定證據)、舉證、質證、索賠費用計算、索賠報告編制等合法程序向對方要求賠償損失的一種建筑經濟活動過程。

(二)建筑工程索賠的特點

1.建筑工程索賠的必然性。建筑工程項目，尤其是一些大型特大型建設項目是許多不同專業的人構成而同時作為，這就增加了人為失誤的發生率。工程建設是人作用于自然環境并改造自然環境的過程。而自然環境不是一成不變，尤其是不可抗力因素。對于國際工程而言，政治環境也是一個不容忽視的因素。

2.建筑工程索賠的法律依據。我國關于索賠的法律依據主要有以下幾種：《民法通則》、《中華人民共和國合同法》以及《全民所有制建筑安裝企業轉換經營機制實施辦法》等涉及工程索賠的條款，都是工程索賠的法律依據。

我國于1987年1月1日起施行的《中華人民共和國民法通則》中第111條對違反合同的民事責任作了如下規定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定條件的，另一方有權要求履行或者采取補救措施，并有權要求賠償損失。”在此不難看出，要想使用該法律條款，就必須掌握當事人一方在不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定條件的確切證據，而且這些證據必須是客觀的、真實的、有效的。《民法通則》第112條規定：“當事人一方違反合同的賠償責任，應當相當于另一方因此所受到的損失?！痹谑┕ず贤男羞^程中，發包人違反合同的現象屢屢發生，這種違反合同的現象可能是合同內因素，也可能是合同外因素，可能是發包人故意行為，也可能是客觀原因，發包人不能履行合同或者不能完全履行合同。無論什么情況，只要是發包人的責任使建筑企業遭受到合同價款以外的損失，建筑企業就可以依法要求發包人采取補救措施，并有權要求賠償損失，這種要求賠償權，就是依法索賠權。要使用這一法律條款，同樣必須掌握當事人一方違反合同的有力證據。

2009年頒布實施的《中華人民共和國合同法》中的第107條至114條也有上述類似規定。在施工合同履行過程中，由于發包人的過錯，建筑企業可以依據這些條款向發包人要求其支付違約金和賠償金，這種要求即為索賠。另外，《合同 法》第286條及最高人民法院對“優先受償權”的司法解釋，為建筑企業的索賠提供了優先受償的法律支持。

在2013年頒布實施的《全民所有制建筑安裝企業轉換經營機制實施辦法》第34條規定，要“按照國際慣例，建立工程索賠制度”。第6條規定：“對于建設資金不足，物資供應短缺的工程，企業有按照合同規定追究違約責任，并有權調整施工進度?！钡?條規定：“工程的承包價格應由企業與工程發包單位本著公平、合理的原則，通過投標競爭，在雙方簽訂的工程承包合同中規定。在工程施工中，如發生工程量變化，設計變更等，企業有權要求按有關規定調整預、決算。”上述條款也是建筑企業向發包人要求索賠的依據。由此可見，在收集、整理證據工作中，必須將施工過程中所發生的，如工程量變化、設計變更等相關資料收集全面、完整，并由現場監理工程師簽證或建設方認可，方可使用相關法律條款進行索賠。

3.建筑工程索賠的原始依據。(1)施工現場及會議記錄和有關工程的來往信件，都必須全部保存妥當，直到合同全部履行完畢、所有索賠項目獲得解決為止。(2)各種施工進度表，包括業主代表和分包編制的進度表。(3)施工備忘錄(日記)，在施工中發生影響工期和索賠有關的事項，都要及時做好記錄。按年月日順序編號存檔，以便查找。(4)做好建筑師和工程師的口頭指示記錄，及時以書面形式報告建筑師予以確認。將他們的書面指示按年月日順序編號存檔。(5)工程照片需有專人管理，照片都應標明拍攝的日期，最好購買帶有日期的相機。將照片按工程進度整理編排。(6)收集記錄每天的氣象報告和實際氣候情況。(7)整理保存工人和雇員的工資與薪金單據、材料物資購買單據，按年月日編號歸檔。(8)完整的工程會計資料，包括工卡、人工分配表、注銷工資薪金支票、材料購買定貸單、收訖發票、收款票據、帳目及有關圖表、財務信件、經會計師核證的財務決算表等。(9)所有的合同標書文件、合約圖紙、修改增加圖紙、計劃工程進度表、人工日報表、材料設備進場報表及帳單(工程付款單)等需歸類保存建檔。使用照片、文字或影像均可，但必須將其固定，作為索賠的依據。

二、證據固定的意義

證據，顧名思義，就是用來證明事實客觀存在的依據。充分扎實的證據，能完整地證明事實，令人信服，消除懷疑，在建筑工程中達到順利獲得賠償的效果。

建筑工程，復雜、繁瑣而且跨時較長。建筑合同簽訂后，絕大多數工程項目會遇到合同以外的情況。標書、合同、施工圖紙與施工中的工程師指令，這四者之間常常出現不一致的情況，即便是四者完全一致，客觀情況隨時可能發生變化，意外情況不斷出現。這些諸多因素，就注定了建筑工程索賠的必然性和常態化。建筑市場競爭激烈、買方市場等情況，把建筑工程的利潤擠壓到一個狹小的空間里。稍有不慎，就有可能入不敷出。建筑工程索賠，已經成了建筑工程的一個重要組成部分。[注]汪金敏：《工程索賠法律大講堂之十索賠時怎樣打筆墨官司》，《施工企業管理》2011年第10期。索賠失敗，必然擴大成本，“吃掉”利潤。在實際施工當中，許多建筑單位工程做的很好，只因為在事件發生當時沒有做好證據固定工作，在索賠時缺乏足夠的證據，導致索賠失敗，造成很大損失。能否獲得索賠成功，關鍵取決于證據的掌握情況。掌握了扎實、全面、令人信服的證據，才能掌握索賠成功的主動權[注]汪金敏：《工程索賠法律大講堂之五單價合同不變更亦可調增單價》，《施工企業管理》2011年第5期。。

證據固定，還有一個很重要的作用是預防和保障，很多情況下不一定必須使用這些證據，甚至可能一直不用，但是這個安全保障非常重要，無論如何都不能丟。就如同沒有戰爭也必須有一支強大的軍隊才能保障國家安全一樣。做好了證據固定，就做好了預防，就有了依靠。使對方知難而退，如孫子兵法所講：不戰而屈人之兵。即便是不使用，也起到了順利索賠的作用。如何才能取得扎實、全面、令人信服的證據，是一個值得認真探討的問題。

三、證據固定的要求

1.重視。首先要認識到位，避免對證據固定有無所謂的思想觀念。將證據固定在思想認識上提到一定高度，把證據固定當作建筑工程的一個重要組成部分來抓，像抓安全生產一樣抓證據固定。其次，不能想當然。某一影響建筑工程正常進行的事件出現，不能認為對方也必然認同己方的觀點。不能有那種“事實就擺在那里，不需要證據”的觀點。不能認為證據固定沒有必要，不能認為對方不可能對實際發生的建筑工程事實“不認帳”。在客觀實際中，隨著時間的推移，情況的變化，一切情況皆有可能發生。第三，組建證據固定的專業隊伍。證據固定，是一項復雜繁瑣的工作，需要從事此項工作的人員有較高的專業技術水平。該項工作應當由法律、建筑等專業的人才共同組成[注]王祥春：《淺析建設工程索賠管理》，《建設管理》2011年第1期。。第四，舍得投入。證據固定需要一定的資金支持，應當有人做事，有錢做事。第五，建立證據固定的規章制度，施工單位應當就證據固定建立起規范的規章制度，避免隨心所欲，使證據固定有章可循，有章必循，遵章必嚴，違章必糾。將證據固定責任落實到具體人。明確責任，使這項工作責、權、利都落到實處。只有認識到位，措施得力，在人、財、物上都得到保障，認真做好每一個環節，隨時做好最壞的準備，掌握扎實、全面、令人信服的證據，才能爭取最好的結果。

2.合法。保障證據的有效性。在建筑施工的過程中，證據固定必須是合法有效的。首先是來源合法，搜集證據的方法要合法。采用非法方式取得的證據不能作為證據使用。其次是內容合法，證據的內容必須合法。證據內容違反質量法等政策法規的、偷工減料、不符合質量和安全要求的內容不能作為證據使用。證據固定，須符合最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第65條第3、4款和第68條的規定。證據的來源與內容都合法的，才能使用。這就要求證據固定不得以違法的方式進行，這是證據固定的硬性要求，是不得逾越的邊界。

3.全面真實。證據要求全面真實。首先要全面。從時間上講，自投標開始到保修做完，工程款付清為止，不論是投標、簽訂合同、施工、提出索賠、協商、談判還是調解，各個階段的證據收集必須完備無缺[注]王禹、譚軍：《淺談工程招標中如何規避工程索賠》，《四川水力發電》2011年第5期。。從內容上講，就合同條款的協商、放線、材料的型號規格性能和進出場情況，檢驗材料的取樣、試件的制作保養檢驗和封存、構件設備的檢驗和使用，水、電、路、拆遷，地下、地上等各方面都要涵蓋[注]王子博：《淺談工程索賠證據的收集與運用》，《經營管理者》2011年第24期。。將各方面可以搜集到的證據，沒有遺漏地全部搜集到，不論是主要的還是次要的。其次是真實。證據必須真實，必須是對事實的真實記載，實事求是地將所發生的事件真實地用證據固定下來。不夸大不縮小，不滿不漏，不虛構，不想象，真實地反映客觀事實。搜集固定的證據要經得起檢驗和論證。

4.及時。證據固定要及時。建筑工程有的跨時較長，容易遺忘，而且時間長了，時過境遷，雙方的想法容易發生變化，有些工程隨著進展進入隱蔽狀態，當時不做好證據的收集固定工作，事后將無法取得證據，給證據固定增加了困難。有些建筑工程，建設單位當時需求程度大，同意較大投入，如果不及時將較大投入的證據固定下來，隨著時間的變化，建設單位的需求程度可能發生變化，對較大投入或改變為沒有必要，屆時再補充證據就比較困難。及時搜集證據，能夠比較順利地取得證據，并能夠客觀真實地反映實際情況。有的證據容易消失，錯過時機就無法取得，這些都要求證據固定必須及時。及時搜集整理那些能夠證明所發生情況的相關證據，將基本事實用證據固定下來。

5.條目清晰。證據要求條目清晰，一目了然。建筑工程需要證明的內容很多，證據數量也很多。雜亂無章的證據，不能很好地起到證明事實、令人信服、消除懷疑的作用。證據條目必須清晰，一目了然。要制作證據目錄并對證據進行編組。證據特別多的，須制作證據總目錄，做到條目清晰，系列明了。證明同一個問題的證據歸為一類，并注明要證明的內容。

6.直接證據為主，間接證據為輔。證據固定，重在直接證據。直接證據在證明事實中的作用強大，關聯性緊密,是證據固定的重點，需要花較大力氣做扎實。間接證據不能放過。間接證據能夠加強直接證據的力量，使證據更有力，更加不可辯駁。在直接證據無法取得或不足的情況下，須全面搜集間接證據，用大量的間接證據來證明事實情況。

7.證據之間連貫一致。直接證據之間，間接證據之間，以及直接證據和間接證據之間，必須一致，不能互相矛盾。多個直接證據相互印證，多個間接證據相互印證，直接證據和間接相互印證，所有的證據須形成完整的、不可辯駁的證據鏈。

8.口頭內容書面化。在建筑施工中，經常會遇到口頭協商和工程師下達口頭指令的情況，施工單位須按口頭內容施工。然而，口頭內容瞬間即逝，如果不用一定的形式將口頭內容固定下來，就無法很好地按照口頭內容操作，出現爭議也無法澄清誰是誰非。因此，應當將口頭內容及時整理成書面文字，交由對方和工程師審核簽字固定下來。

9.保管。證據固定的資料須認真并長期的保管。證據固定，不但有索賠的作用，還有證明施工單位建設的工程符合要求的作用。工程交付使用后，因出現自然災害等其他情況損毀建筑的問題，就會起到對施工質量的證明作用。即使沒有糾紛，沒有使用，建筑工程已經交付使用，也必須對證據固定的材料做好長期保存工作。

四、索賠證據固定的要點

(一)投標與簽訂合同階段的證據固定

投標與簽訂合同階段的證據固定應當注意以下三個方面。

1.爭取使用示范合同。爭取采用建設部和國家工商行政管理局聯合制定下發的《建筑工程施工合同(示范文本)》。該示范文本規范，涉及全面、合理、合法。該示范文本中的通用條款部分，基本涉及了建筑工程的各個方面，條款設置客觀公正。無論是對建設單位還是施工單位，都有很好的保護作用，既能保障建設單位的合法權益，對施工質量予以保障，對施工中出現的意外情況做了責任歸屬的設定，也很好地維護了施工單位的合法權益。按照該文本執行，能較好的維護建筑秩序。既能使建筑單位達到理想的目的，也能使施工者勞有所獲，并且出現問題能夠順利解決。該示范文本中預留了約定條款，特殊要求，由雙方在約定條款中協商約定。若在建筑工程中采用了該示范文本，施工單位就約定條款部分，應及早提出邀約，將不能預見情況的責任歸屬和處置方法約定清楚，提交對方承諾或交雙方協商。

2.找出標書、合同、圖紙之間的不同點。建筑工程中的招標書、投標書、合同、施工圖紙往往不一致，甚至有矛盾的地方，須找出不一致或矛盾的地方，弄清楚合同是否全面含蓋了施工圖紙的內容。找出的不同點若屬于根本性的問題，應當在施工前提出，并提出己方的協商意見，雙方達成一致再施工。若屬于非根本性的問題，可以暫時擱置，待臨近施工該部位時再提出。不論是何時提出，都要采用書面形式并保留對方的簽收回執。

3.明確建設單位代表和委托監理工程師的權限。合同簽訂后，建設單位將選定的監理工程師和建設單位代表通知施工單位。建設單位代表，代表建設單位對建筑工程監督檢驗，代表建設單位監督合同的履行和工程的進展情況。監理工程師是建設單位委托派駐工地對技術、質量和工程進度進行監督和指導的工作人員。就工程的質量、技術和進度等情況向建設單位負責。施工單位應當弄清楚建設單位代表和委托監理工程師的《通知書》或《授權委托書》的授權范圍，便于在施工過程中通過建設方代表或監理工程師，就建筑工程中出現合同以外的情況進行協商、呈送和簽收文件及聽從其施工指令。

(二)施工過程中的證據固定

1.報告事件，提出意見。施工過程中會不可避免地發生意外情況，比如停電、停水、道路中斷；拆遷受阻、惡劣天氣、政策變化、“三通一平”逾期；建設單位提供的材料或設備逾期、故障或不合格；地基土質異?；虬l現文物；合同與施工圖紙不一致、改變設計方案、增減項目；對材料和工藝提出特殊要求、工程師口頭指令、要求提前工期等情況。這些事件會導致停工、加大施工難度或增加工作量，導致成本增加[注]王子博：《淺談工程索賠證據的收集與運用》，《經營管理者》2011年第24期。。出現這些情況，需要及時向建設單位提出書面報告。書面報告應當包含四個內容：第一，清楚明了地陳述事件發生的時間、部位、數量、程度等。第二，施工方的處理意見。比如須延長工期n天，須增加k個工作量、費用z元等。第三，設定建設單位對報告的答復期限。比如請求你方在收到報告N天內對我方的處理意見給予答復。第四，表明對方不答復的處理方法。比如若同意我方的意見可不必答復。你方在期限內不予答復，我方視為你方同意我方提出的意見，我方將按照此處理意見繼續施工；如果你方不同意我方的意見，請務必及時給予答復，好一同協商解決。

2.認真做好各個階段的證據固定工作。施工過程的各個階段都要注重證據固定，從工程放線、基礎工程開始，就建立起規范的資料管理制度，隨著工程建設的進展，隨時收集、整理工程技術資料。比如在施工過程中對建筑材料、建筑構配件、設備和商品混凝土進行的檢驗；建設單位或監理單位人員的見證情況；試驗人員按照國家有關技術標準、規范的規定，在施工現場對工程中涉及結構安全和質量要求的試塊、試件和材料進行的取樣情況；送至具備相應檢測資質的檢測機構進行的檢測情況；見證人員按照見證取樣和送檢計劃，對施工現場的見證取樣和送檢進行見證的情況；試驗人員在試樣或其包裝上做出的標識、封志；試驗人員和見證人員共同做的樣品成型、保養、存放、封樣、送檢等全過程的工作情況，都要做好詳細記錄，并附有操作人員和在場人員的簽字。重要內容須拍照，保留音像資料。

3.保留送達依據。向對方呈送文件，都要采用可以保留依據的方式。送達文件，一般有以下幾種方式:第一，當面送達。即雙方見面的方式遞交。第二，郵寄送達。這種方式送達，應當避免采用平信方式進行，掛號信的方式也不宜采用。郵寄送達最妥當的方式是郵政快件的方式。第三，短信送達。這種方式送達快捷方便。第四，電子郵件送達。這種方式送達雖然快捷方便，但是有時候對方不能及時看到。第五，傳真送達。傳真方式送達，雖然快捷方便，但是無法保留送達存根，無法證明已經送達。一般情況，應當采用當面送達、郵寄送達、短信送達和電子郵件送達的方式呈送文件。根據緊急程度，選擇一種或一種以上的方式送達。當面送達的，要受送達方簽收，并保留備份。特快專遞郵寄方式送達的，須在《郵件詳情單》的“內件品名”欄里注明主要觀點。短信送達的，保留短信。電子郵件送達的，采用留底方式。重要文件不宜采用傳真方式送達。

4.證據保全。有些證據不但非常重要而且容易失滅，事后又無法取得，并且自己搜集這些證據不能排除造假嫌疑，沒有公信力，失去證明的效力。如果沒有這些證據，索賠將歸于失敗。針對這些非常重要、可能失滅、以后無法取得，而且自己收取證據不能保證公信力的情況，就要啟動法律程序，申請人民法院依法采取證據保全的方式進行。按照《中華人民共和國民事訴訟法》第74條和最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第24條的規定，申請人民法院給予證據保全，用法律的方式將證據固定下來。這樣既排除了懷疑，又極大地增加了證據的公信力，使證據無可辯駁。

5.索賠過程中的證據固定。施工過程中經常會遇到索賠，而且索賠與施工二者大多數時間是交叉或并行的。索賠一般先由施工方提出索賠請求，建設方或表示同意，或部分同意，也或完全不同意。提出索賠請求，須制作索賠請求書，將索賠依據的基本事實陳述明了，將索賠的原因講述清楚，將索賠依據的證據清單羅列詳細。建設方同意賠償請求的，及時要求兌現賠償；同意賠償請求但要延期賠償的，將對方同意賠償的時間、內容和方式用書面文件固定下來。部分同意賠償請求、部分不同意的，要將同意的內容用書面文件固定下來。不同意賠償的那一部分，如果數量很小，可以考慮放棄。不能放棄和完全不同意賠償請求的，須主動請求人民調解委員會出面予以調解。申請調解和調解過程本身，就是證據固定方法之一。調解時，應向調解委員會呈送自己的意見書，清楚明了的陳述要求賠償的事實依據和依靠的證據。能達成協議的，須制作賠償協議書。

五、結束語

綜上所述，目前我國正處于經濟高速發展階段，基礎設施及建設項目較多，隨著法制的逐步健全，合同索賠日趨頻繁，索賠管理已成為建筑工程項目管理的一個重要組成部分。因此，增強索賠意識，掌握索賠的特點及方法，是保證工期、質量和經濟效益的有效途徑。但是，索賠的成敗，取決于證據的掌握情況。若不能掌握充足的證據，索賠將歸于失敗。故需高度重視證據固定工作，組建專業的隊伍，投入一定量的資金。建立規范的規章制度，從投標到保修完畢、工程款付清的各個階段，都詳細做好證據固定的工作。認真、細致、及時、全面、真實的將各種施工過程中的索賠事實情況用證據固定下來。證據固定的相關材料，無論是否使用，都要長期妥善保管。將建筑過程中的索賠事實及時、全面、真實地用證據固定下來，就掌握了扎實、全面、令人信服的證據，就掌握了索賠成功之門的金鑰匙。