知識產權犯罪刑事立法的域外經驗與我國的路徑選擇

徐 岱 謝忠峰

(吉林大學法學院，吉林長春 130012)

在當下知識經濟時代，知識產權對經濟的推動作用愈加凸顯，對現代服務業的發展作用尤甚，強化對知識產權的刑法保護也成了世界各國的法律共識。①榮 梅：《基于知識產權視角的現代服務業發展對策研究》，《山東社會科學》2011年第10期。中國的知識產權制度屬于舶來品，刑法保護經歷了一個從無到有的過程。1979年我國《刑法》規定了假冒注冊商標罪，開創了知識產權刑法保護的先河，此后，我國又通過單行刑法和附屬刑法不斷推進知識產權的刑事立法工作。1997年修訂《刑法》時將我國知識產權的刑事立法從分散型轉變為集中型，采取由一部刑法典統一規范各種侵犯知識產權犯罪行為的立法模式。至此，我國初步構建起了全方位、立體式的知識產權法律保護體系，包括民事制裁、行政制裁和刑事制裁三個層次。從上世紀80年代起，中國相繼參加了一些主要的知識產權保護國際公約、條約和協定。1994年4月15日中國政府簽署的關貿總協定烏拉圭回合達成的《與貿易有關的知識產權協議》(以下簡稱TRIPS)，明確規定了各成員國為商標權、著作權及其它知識產權提供足以威懾犯罪的刑事保護的義務。隨著中國知識產權事業的迅速發展，知識產權對經濟建設的促進作用全面提升，我國將運用知識產權制度促進經濟社會全面發展作為國家戰略，于2008年由國務院印發了《國家知識產權戰略綱要》，用以指導我國的知識產權事業。但是，我們也要看到，我國的知識產權犯罪刑事立法，無論是距離國家知識產權戰略綱要的目標要求，還是TRIPS協議賦予的成員國義務，都存在較大差距，仍存在明顯的立法缺陷。如何修改與完善我國知識產權刑事立法，進一步加快國內法與國際公約一體化的進程，實現科技興國的戰略目標，成為擺在我們面前的一大課題。

一、我國現行知識產權犯罪刑事立法的缺陷

(一)現行知識產權犯罪刑事立法體系滯后，法律不周延性問題嚴重

我國《刑法》(1997)分則第三章第七節專設侵犯知識產權犯罪條款，規定了假冒注冊商標罪(第213條)，銷售假冒注冊商標的商品罪(第214條)，非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪(第215條)，假冒專利罪(第216條)，侵犯著作權罪(第217條)，銷售侵權復制品罪(第218條)，侵犯商業秘密罪(第219條)7個罪名；確立了四種侵犯知識產權的犯罪類型，規定了管制、拘役、有期徒刑與罰金四種刑罰，并設置了單位犯罪的處罰規定，初步構筑了知識產權的刑法保護體系。此后，最高人民法院和最高人民檢察院又通過了多部專門的有關知識產權刑事犯罪的司法解釋①如最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(2004)，最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》(2007)，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》(2011)等。，進一步明確與細化了我國知識產權刑事犯罪的法律適用問題。

然而，對比《國家知識產權戰略綱要》(2008)中有關“加強知識產權保護，修訂懲處侵犯知識產權行為的法律法規，加大司法懲處力度”和“降低維權成本，提高侵權代價，有效遏制侵權行為”等規定，我國知識產權刑事犯罪的現行立法就顯得滯后與不周延了。在《國家知識產權戰略綱要》(2008)施行的五年中，我國刑事立法作出了兩次較大修訂②除了上述兩部刑法修正案，2009年8月27日全國人大常委會還通過了《修改部分法律的決定》，涉及刑法的部分主要包括將《中華人民共和國刑法》第三百八十一條、第四百一十條中的“征用”修改為“征收、征用”；對相關部門法中關于刑事責任的規定修改為“依照刑法有關規定”。：其一是2009年2月28日通過的《中華人民共和國刑法修正案(七)》，其二是2011年2月25日通過的《中華人民共和國刑法修正案(八)》，這兩次刑法修訂都未涉及知識產權犯罪。不僅如此，回顧我國的八次刑法修訂，有關知識產權犯罪領域的立法修訂均為空白，只有幾部司法解釋對法律適用問題作出了簡短說明。另外，自1997年以來，我國的知識產權部門法也作了多次修改，但每次修改都是在“法律應在一定時期內確保穩定”的大框架內完成的。時至今日，我國所處的國際環境、國內經濟社會環境都已發生巨大變化，尤其是隨著我國經濟體制改革的深入，產業結構已出現重大調整，知識產權事業發展日新月異，其繁榮程度和相對應的侵權犯罪態勢也是立法者們在1997年時所無法預見的，我國知識產權的司法實踐已經表明，力求“穩定”的知識產權立法已經無法適應知識產權犯罪增長的趨勢。以2008年《國家知識產權戰略綱要》施行后的情況為例，2009年全國地方法院共審結涉及知識產權侵權的刑事案件3660件，2010年3942件，2011年5504件，2012年達到12794件。雖然這一數據表明我國在打擊犯罪、保護知識產權方面已取得了很大成績，但同時也說明近些年我國侵犯知識產權的犯罪并未得到有效遏制，反而呈現出愈演愈烈之勢。這里除了知識產權執法管理方面存在問題外③武善學、張獻勇：《我國知識產權部門聯合執法協調機制研究》，《山東社會科學》2012年第4期。，現有知識產權刑事立法存在滯后性與不周延性，現行知識產權立法不足以實現懲治、控制與預防犯罪的目的，有損刑法權益保護的功能也是主要原因。這與《國家知識產權戰略綱要》(2008)提出的任務及目標相去甚遠，我國知識產權犯罪刑事立法修訂勢在必行。

(二)現行知識產權犯罪刑事立法保護范圍狹窄，法網不嚴密弊端凸顯

從立法內容來看，我國《刑法》(1997)對知識產權實行的是弱保護，刑法保護的范圍過于狹窄，犯罪行為類型單一，法網不嚴密，諸多嚴重的知識產權侵權行為被排除在犯罪之外，這樣的立法難以滿足保護私權、維護秩序和懲治犯罪的需要。主要表現在以下兩個方面：其一，我國刑法對知識產權犯罪的規定僅涉及著作權、商標權、專利權和商業秘密這四種傳統的知識產權類型，欠缺對其他新型知識產權的保護，例如地理標志、網絡環境下的域名權、集成電路布圖設計、動植物新品種權等。這些新型知識產權在相關國際公約中早有規定，并得到知識產權發達國家和地區的刑事立法保護，我國的知識產權部門法也開始對這些新的知識產權類型進行規制和調整，唯有刑法沒有介入，缺乏配套的刑事制裁措施，法律保護不全面。其二，我國刑法對傳統知識產權類型的權益保護不嚴密。(1)關于著作權。刑法只是對著作權中的財產權進行保護，缺失對人身權的保護；刑法對著作鄰接權的保護過窄，根據《刑法》第217條的規定，刑法僅保護圖書出版人的專有出版權和錄音錄像制作者的復制發行權這兩項鄰接權，而表演者權以及廣播電臺、電視臺的播放權則不受刑法保護；著作權法規定了8種侵權違法行為，并規定構成犯罪的依法追究刑事責任，但刑法僅規定了4種侵權犯罪行為，法律銜接出現錯位。(2)關于商標權。我國刑法只保護商品商標不保護服務商標，只保護注冊商標不保護非注冊馳名商標，缺失對反向假冒商標行為的規制。(3)關于專利權。我國刑法只規定了假冒他人專利一種犯罪行為，并通過司法解釋將“假冒他人專利”解釋為四種具體行為，其他類型的專利侵權行為如以非專利產品冒充專利產品、以非專利方法冒充專利方法的行為都不構成犯罪，缺乏合理性。(4)關于商業秘密。我國刑法對商業秘密的定義過于嚴格，比TRIPS協議多了一個實用性要件，導致刑法保護的對象限縮；對侵犯商業秘密罪客觀構成要件中的行為規定過于簡單，應當類型細致化。

(三)現行知識產權犯罪刑事立法入罪門檻高，打擊和預防犯罪功能受限

我國刑法對七個具體的侵犯知識產權犯罪都規定了法定的入罪標準，只有侵權行為具備某種法定情節或結果時才構成犯罪。這些規定包括兩類：一是以涉案金額為標準，如銷售金額或違法所得數額達到“數額較大”或“數額巨大”；二是以侵權行為危害性為標準，如“情節嚴重”或“造成重大損失”。立法對這些標準僅作出概括性規定，由司法解釋來加以細化，這種立法規定導致了我國知識產權入罪門檻偏高。一方面，司法解釋所細化的具體標準過高，以涉案金額為例，現行司法解釋規定的最低標準為3萬元人民幣，最高標準為50萬元人民幣，這就要求侵權行為需要達到一定規模才可能符合入罪條件；另一方面，實踐中侵犯知識產權犯罪數額等認定是難點，可操作性差，使得大量的知識產權侵權行為無法進入刑法規制的相應范疇。

侵犯知識產權犯罪的入罪門檻高，構成犯罪的難度增加，會導致知識產權侵權行為承擔刑事責任的風險和法律成本降低。控制知識產權犯罪的兩個最主要途徑就是降低利潤或增加成本(包括法律成本)，當一種高利潤回報的違法行為所面臨的最高代價僅僅可能是民事責任和行政責任時，這種風險是不足以震懾和阻止行為人的，刑法打擊和預防犯罪的功能就難以充分發揮。這樣既不利于對既有知識產權的保護，又無法對未來知識產權的創造提供充分的法律保障，會抑制權利人的積極性，阻礙中國知識經濟的發展和科技興國戰略的順利實施，所以必須降低入罪標準，這既是我國保護權益、發展社會主義市場經濟的必然選擇，也是履行國際義務的需要。

二、發達國家和地區知識產權犯罪刑事立法實踐

中國的知識產權制度起步較晚，不過幾十年的歷程。改革開放之后，中國需要迅速融入到世界經濟共同體中去以發展自身經濟，在國內動力和國際壓力的共同推進下，只好進行被動式的知識產權刑事立法。這種立法不同于歐美等知識產權發達國家的內生性模式，所以我國知識產權刑事立法存在先天不足是無可避免的。考察各個知識產權刑法保護的先行國家或地區相對成熟的立法經驗，準確把握知識產權犯罪刑事立法的國際趨勢，有利于我國的知識產權刑事立法完善。

美國作為世界第一科技強國，對知識產權采取強保護政策。知識產權保護能促進技術進步、強化知識積累①史安娜、張慧君：《基于知識產權保護的區域技術創新研究與對策》，《山東社會科學》2012年第6期。。在美國，知識產權犯罪的刑事立法采用了結合式保護模式，在《美國法典》、《美國量刑指南》和商標、版權、專利、商業秘密等方面的專門法律中都有侵犯知識產權犯罪的規定。立法內容既包括對傳統知識產權即著作權、商標權、專利權和商業秘密的保護，也包括對其他類型知識產權特別是各種新型知識產權的保護。各方面的立法經過不斷的修改和完善，體現出不斷強化和擴張對知識產權的刑法保護、提高刑事處罰力度的總體趨勢。例如，2008年《資源和機構為知識產權優先法》明確規定侵犯知識產權犯罪為“重罪”以替代“犯罪”這一表述。②參照趙赤：《從“民法中心”到“刑法中心”的轉變與實現——評析美國知識產權刑事立法的演進與最新發展》，《天津行政學院學報》2010年第5期。美國侵犯知識產權的刑事立法主要有以下特色：(1)保護對象寬泛并且逐步擴大，不僅罪名和行為類型繁多，而且罪狀描述細致，保護手段多樣。例如《數字千禧版權法》規定，規避著作權保護或者損害著作權管理信息的行為構成犯罪。(2)刑罰趨重，監禁刑與罰金刑并重。假冒商標犯罪最高可處10年以下監禁或者200萬美元以下罰金，如果是再犯，則處20年以下監禁或者500萬美元以下罰金。(3)犯罪門檻低，一般都不要求特定犯罪目的，除侵犯著作權犯罪有一定的數量和金額標準外，只要存在主觀故意和侵權行為，就可以定罪處罰。例如，《禁止電子盜竊法》規定在數字環境下未經權利人授權散發或者復制權利人享有版權的作品達到一定數額的，無論是否以營利為目的都構成犯罪。(4)對外國侵犯美國知識產權犯罪行為嚴厲打擊。例如，美國《經濟間諜法》規定的侵犯商業秘密犯罪，包括國內侵犯商業秘密罪和商業秘密的經濟間諜罪，為國外利益侵犯商業秘密的犯罪刑罰明顯高于國內犯罪。(5)規定了對被害人的財產賠償。

德國侵犯知識產權的刑事立法采分散模式，法律規定散見于專利法、實用新型作品法、外觀設計作品法、版權法和標記法等專門性知識產權法律中。德國刑法在確立了侵犯著作權的犯罪之后，不斷完善各種立法，在逐步擴大刑法對知識產權保護范圍的同時，亦逐漸加重刑事處罰力度，如1990德國《反盜版法》就是這樣。德國對侵犯知識產權犯罪的立法囊括了著作權、專利權、商標權、商業秘密等主要知識產權范疇，并吸納了各種新型知識產權內容。德國侵犯知識產權的刑事立法主要有以下特色：(1)刑法保護范圍寬泛，立法規定細致。例如對商標權的保護，不僅詳細規定了侵犯標記、標識罪的各種行為類型，還規定了違法使用地理性原產地說明罪。又如，侵犯商業秘密犯罪包括泄露業務或者經營秘密罪、使用樣品罪、引誘和自愿泄密罪三個罪名。(2)刑罰不斷加重，但整體輕緩。例如，現行德國《著作權法》將侵犯著作權犯罪的法定最高刑由原來的1年監禁刑提高到3年，出于商業性質的犯罪最高刑為5年。①趙赤：《美歐國家知識產權刑事立法的最新發展及對我國立法的借鑒意義》，《武漢科技大學學報》(社會科學版)2009年第6期。

法國的知識產權犯罪刑事立法采結合模式，主要由《刑法典》和《知識產權法典》來規定犯罪與刑罰。以侵犯商標權犯罪為例，《刑法典》中規定了4種侵犯商標權的犯罪行為，《知識產權刑法典》又將反向假冒商標行為規定為犯罪。法國侵犯知識產權犯罪的刑事立法主要有以下特色：(1)刑法保護范圍廣，尤其是注重保護新型知識產權。法國刑法保護的范圍已經涵蓋了植物新品種、地理標志、集成電路布圖設計、半導體掩膜產品、遺傳資源、特色標記、表演者權利、著作權中的精神權利等。(2)刑罰嚴厲，自由刑和財產刑都很重。例如侵犯著作權的犯罪，自然人法定最高刑為10年自由刑或30萬歐元。(3)重視附加刑的應用，尤其是資格刑。例如，對于侵犯著作權的法人可以剝奪其一定的從業資格，或者命令全部或部分關閉，停止或暫停營業。(4)規定了對被害人的財產賠償。

中國香港特別行政區的立法屬于英美法系，沒有制定統一、完整的刑法典。關于侵犯知識產權犯罪的刑事立法散見于《專利條例》、《注冊外觀設計條例》、《版權條例》、《商標條例》、《集成電路的布圖設計條例》、《植物品種保護條例》等各種條例以及各種判例之中。香港的知識產權刑法保護比大陸更為周全，并能與時俱進，無論是立法內容還是立法技術都值得借鑒。中國澳門特別行政區知識產權刑事立法的最大特色是注重資格刑的應用，例如澳門《著作權法》規定對于侵犯著作權構成犯罪的，得科處良好行為之擔保、暫時禁止從事某些業務或職業、暫時或永久關閉場所及公開有罪裁判等附加刑。②趙秉志、劉科：《國際知識產權刑法保護的發展趨勢》，《政治與法律》2008年第7期。過去我國臺灣地區對知識產權的刑法保護是將著作權、商標權、專利權和商業秘密都囊括其中，2003年臺灣地區對《專利法》進行了修訂，將專利侵權除罪化，所以臺灣地區現在已不再對專利權進行刑事保護，發生了專利侵權從“入罪”到“出罪”的變化。在立法內容上，臺灣地區的刑法保護范圍寬于大陸，入罪標準低于大陸，刑罰規定比大陸具體，但總體輕重差別不大。

三、我國知識產權犯罪刑事立法的路徑選擇

總結上述發達國家或地區知識產權犯罪刑事立法實踐可以發現：第一，適應實踐需求，刑法保護全面。知識產權發達的國家和地區對知識產權的刑法保護基本上都是經歷了較長的發展過程，才逐步成熟和完善起來，形成現今的保護狀態，不僅刑法保護的對象不斷擴大，而且行為類型不斷多樣化，刑法保護比較周全。立法要與科技、經濟、文化、政治、社會發展水平相適應，所以在比較中外立法實踐時，不能脫離中國的立法環境。第二，刑種多樣，刑罰嚴厲。知識產權發達國家和地區對侵犯知識產權犯罪一般都規定了較為詳盡和有層次的刑罰，不僅刑種多元，包括自由刑、財產刑、資格刑，而且層次分明，針對不同的罪行給予不同的刑罰處罰，一些國家還有關于知識產權犯罪累犯的專門規定，總體上刑罰都比較重，不管是自由刑還是財產刑，除了個別國家，都不低于我國刑法規定的水平。第三，重視知識產權的私法屬性。對知識產權提供刑法保護，既是保護私權的需要，又是維護公共利益的需要，只是知識產權發達國家和地區的刑事立法更注重保護私權，而我國刑事立法更注重保護公共利益和社會秩序。這主要是因為知識產權強國為了維持在國際競爭中的優勢和霸權地位，必須加強這種私權的保護，而我國的經濟發展程度和科技水平均相對落后，所以更傾向于知識產權的社會屬性。

綜上所述，我國侵犯知識產權刑事立法的修訂勢在必行。結合上述先進立法經驗與啟示，本文試圖依照“嚴而不厲”的標準對我國知識產權犯罪刑事立法進行建構，以強化知識產權的刑法保護，打擊知識產權不正當競爭和壟斷行為，維護公平競爭的市場環境，促進國家創新體系建設和知識經濟健康發展。

(一)立法原則的修訂：張弛有度

首先，在進行知識產權犯罪立法修訂時，要堅持謙抑性原則。雖然我國當前刑事立法不足以實現利益保護與犯罪預防的目的，但是，由于承擔刑事責任的刑罰手段具有嚴厲性，所以在擴大刑法保護范圍時要保持克制，堅持刑法的謙抑性和補充性，尤其是在增加新的保護對象、增設新罪名時須十分謹慎、把握適度，不能直接照搬其他國家或地區的立法規定，盲目擴大犯罪范圍。知識產權犯罪的刑法調整是一柄雙刃劍，調整的范圍和力度恰當，就會對權利保護、科技進步和經濟發展起到促進作用；調整過度，也可能阻礙技術進步，桎梏經濟發展，破壞國家經濟安全。

其次，知識產權犯罪的立法修訂要堅持協調性原則，注意法律內容之間的協調、統一。立法的修訂不能孤立進行，必須要有全局意識，統籌規劃，避免出現立法內容的矛盾或者罪刑的不均衡，給司法實踐帶來困難，影響法律公正的實現。既要注意知識產權犯罪內部罪名設置、犯罪構成、刑罰輕重之間的協調，又要注意知識產權犯罪與其他類型犯罪以及整部刑事立法內容的協調問題。

(二)犯罪的修訂：嚴密法網

知識產權犯罪的罪名體系應與知識產權的范圍相協調，對每一項權利都提供平等的保護，這是刑法平等原則的內在要求。針對我國刑法的局限性，借鑒發達國家的普遍做法，需要適度擴大我國刑法的保護范圍，降低入罪門檻，以嚴密刑事法網。首先，完善既有罪名。關于著作權犯罪，建議取消侵犯著作權罪中的“以營利為目的”要件，將著作人身權納入刑法保護范疇，擴大著作鄰接權的保護內容，增設“非法出租侵權復制品罪”。關于商標權犯罪，建議將假冒注冊商標罪中侵權使用商標的行為類型擴大，對服務商標給予與商品商標無差別的刑法保護，增設“反向假冒商標犯罪”，增設“假冒馳名商標罪”。關于專利權犯罪，我國臺灣地區和歐盟都將專利侵權去犯罪化，由于專利權不屬于TRIPS協議刑法保護的強制義務內容，所以，我國雖然保留專利侵權犯罪的規定，但出于市場經濟發展的考慮，不宜過度擴張，建議先將“非法實施他人專利、侵犯他人專利申請權”的侵權行為納入刑法規制范疇。關于商業秘密犯罪，建議將“侵犯商業秘密罪”進行拆分，將搶劫、盜竊、泄露和惡意獲取、使用、披露商業秘密的行為分別定罪，以適應犯罪行為類型多樣化、細致化的發展趨勢。其次，擴充罪名。建議擴大我國刑法的保護范圍，先將幾種相對成熟的新類型知識產權納入保護范圍，包括地理標志、網絡環境下的域名權、集成電路布圖設計、動植物新品種，再逐步吸納其他新型的知識產權。最后，調整入罪門檻。如前所述，多數國家對侵犯知識產權犯罪都只規定了行為方式，或者較低的情節、結果要件，犯罪認定比較容易。建議我國在不改變立法模式的前提下，降低所有類型知識產權犯罪中“數額較大”、“數額巨大”、“情節嚴重”或“造成重大損失”等構成犯罪的基本標準，降低入罪門檻。

(三)刑罰的修訂：刑罰輕緩

我國刑法對侵犯知識產權的犯罪規定了自由刑與罰金刑兩種刑罰，基本犯和加重犯兩個罪刑階段，自由刑最高為7年有期徒刑，罰金數額沒有具體規定，也沒有上限規定。與知識產權發達國家的刑事立法相比，我國刑法中的法定刑尤其是自由刑規定并不嚴厲，這主要是因為知識產權強國為維護其知識產權霸權地位和專屬權帶來的經濟利益，對知識產權采取強保護政策；我國的情況剛好相反，技術基礎薄弱，自主研發的能力落后于發達國家，需要通過復制和仿效外國的先進技術，在其成果基礎之上逐步培育起自身的創新機制，以實現科技的快速進步和經濟的迅速繁榮，這就需要繼續對知識產權采取弱勢保護政策。所以，基于我國的實踐需要和世界刑罰發展趨勢，我國知識產權刑罰的調整方向為：堅持刑罰輕緩化，從整體上降低知識產權犯罪的刑罰量。其一，調整自由刑，降低有期徒刑的期限，增加管制的適用范圍，突出社區矯正的適用。其二，增加罰金刑的適用范圍，對于侵犯知識產權這種貪財圖利型的經濟犯罪，適用罰金刑具有較強的針對性，可以起到很好的威懾作用。同時需要對罰金刑的數額進行明確規定，以增強法的明確性。其三，增設資格刑，目前我國刑法規定的資格刑只有剝奪政治權利一種，不適用于知識產權犯罪，因而可以比照其他國家和地區的做法，增設新的資格刑，以適用于知識產權犯罪，例如設置禁止從業資格、責令停業、關閉場所等規定。