調解視角下的小額訴訟創(chuàng)新

郭雪慧

(上海交通大學 凱原法學院，上海 200030)

一、關于小額訴訟制度問題的提出

(一)小額訴訟機制建立的必要性

實踐中，當涉及糾紛的數(shù)額比較少時，當事人往往由于擔心訴訟的時間過長、成本過高，從而不愿意進行訴訟。當事人這種寧愿接受損失的態(tài)度與我國的小額訴訟制度不完善有很大的關系。尤其是在網絡高速發(fā)展的今天，基于網絡購物的便捷性，以及受到價格比實體店優(yōu)惠的吸引。很多人往往選擇通過網絡來選擇商品或者服務。與此同時，由于擔心在網絡購物中受到欺詐，人們在進行網絡購物時往往會選擇一些便宜的商品進行購買。這樣，在當事人受到侵害時，導致糾紛發(fā)生時，他們往往抱著息事寧人的態(tài)度而不去進行訴訟。在這個過程中，盡管當事人會自認倒霉，但是，他們會對電子商務交易變得失望。顯而易見，這會影響到人們參與電子商務的積極性，進而影響著電子商務在我國的發(fā)展。同時，它也在一定程度上影響著社會公平的實現(xiàn)與和諧社會的構建。

為了應對眾多小額糾紛的出現(xiàn)，2013年1月1日新的《民事訴訟法》對小額糾紛的解決有了明確地規(guī)定。《民事訴訟法》第一百六十二條規(guī)定：“基層人民法院和它派出的法庭審理符合本法第一百五十七條第一款規(guī)定的簡單的民事案件，標的額為各省、自治區(qū)、直轄市上年度就業(yè)人員年平均工資百分之三十以下的，實行一審終審。”①http：//www.legaldaily.com.cn/locality/content/2013-03/20/content_4293351.htm?node=30426.

(二)小額訴訟制度的成就與有待完善之處

1.小額訴訟制度的成就

新的《民事訴訟法》第一百六十二條有關小額訴訟制度的規(guī)定盡管不是非常詳細，但是，它卻在一定程度上彰顯著小額訴訟制度在我國得以正式啟動，這是我國在司法制度上的一大進步。小額訴訟制度中有關標的額的規(guī)定依據(jù)各地的工資水平而定，做到了從實際情況出發(fā)，實事求是；同時，小額訴訟制度規(guī)定實行一審終審，它避免了案件的拖延，可以有效地節(jié)省當事人的時間，從而能夠進一步地提高司法效率，降低訴訟的成本。②韓標等：《我國小額訴訟程序的法理基礎與立法構想》，《山東社會科學》2005年第11期。

2.小額訴訟制度有待完善之處

如上所述，小額訴訟在我國的實行已經彰顯出他積極的一面。但是，小額訴訟實行的一審終審制度，在給當事人帶來快捷的同時往往也帶來許多的不便。小額訴訟制度實行一審終審，當事人沒有上訴要求二審的權利，只能通過再審等程序來解決爭議與尋求救濟。顯然，這會造成很多案件盡管從形式上來講了結了，但實際上，當事人對處理的結果并不滿意，更別談心服口服了。顯然，這會影響到這項制度的實效。甚至在實踐中，小額訴訟程序終結了，當事人還會再去尋求別的解決辦法，從而造成了社會資源的更大浪費。

那么，如何解決這個問題呢?對此，我們可借鑒歐盟一些國家在小額訴訟制度中較為成熟的做法——多角度地完善調解在小額訴訟中的作用，使調解與小額訴訟有機地結合起來。

二、調解在歐盟小額訴訟中的運用

(一)調解在歐盟國家小額跨境糾紛解決中的作用

在歐盟一些國家的小額糾紛中，調解對于跨境合同和當事人需要長期合作的合同糾紛尤其有效。因為，一方面，調解利用起來比較靈活，很少涉及司法管轄權的問題。由于歐洲一些國家法律不統(tǒng)一，調解不僅僅解決了跨境涉及的法律障礙；同時，由于調解通常是建立在當事人合意的基礎之上，所以，執(zhí)行起來也較容易，相對判決結果來講，當事人也更樂意執(zhí)行，有助于緩解執(zhí)行難得問題。另一方面，通過調解，當事人更容易達成諒解。進而會有利于他們之間進行長期地合作。也即是說，相對于訴訟具有強烈沖突性的糾紛解決方式的特點，調解比較溫和，從而更加利于當事人間和解的達成。總而言之，在歐盟國家，調解跨越了法律障礙，利于執(zhí)行以及當事人間的長期合作。

(二)歐盟國家鼓勵通過調解來解決糾紛的措施

在歐盟的一些國家，法院會提倡當事人運用調解來解決小額糾紛。他們往往給當事人強調，如果通過調解解決小額糾紛，那么將會節(jié)省時間。一些國家甚至規(guī)定了鼓勵調解在小額糾紛解決中運用的制度。比如，在英國的小額訴訟程序中，當事人甚至需要考慮到：如果他們不合理地拒絕調解的適用，那么，他們甚至也許會被擁有自有裁量權的法官強加訴訟費用。①Pablo Cortés：《Online Dispute Resolution for Consumers in the European Union》，Taylor ＆ Francis Group2011，p.104.即，歐盟的一些國家鼓勵調解，甚至對于不合理拒絕調解的當事人強加了經濟費用。

(三)對歐盟鼓勵小額調解措施的評價

盡管歐盟鼓勵調解的措施也會產生一些問題，比如，這樣也許會導致當事人盡管參加調解但是卻不真正地進行合作。但是，這項制度在一定程度上還是鼓勵了當事人以一種更加有效地、容易彼此達成諒解的方式解決糾紛，從而省去了小額糾紛當事人進一步進行訴訟的必要。對此我國可以借鑒與學習，提倡通過調解解決小額糾紛，對于不合理拒絕的當事人也要采取相應地制裁措施。

三、調解與小額訴訟結合的必要性與可能性

(一)小額訴訟制度離不開調解

1.調解的特點

調解具有自治性、非正式性、附屬性，以及友好性和便利性等特點：

(1)調節(jié)的自治性、非正式性與附屬性。第一，在調解程序中，當事人的意思自治表現(xiàn)在許多方面：首先，在一般情況下，是否選擇以調解作為解決爭議的方法是由當事人來決定的，當事人擁有選擇是否以調解結案的權利。其次，當事人可以自行選擇解決爭議的一些程序規(guī)則。再次，在很多情況下，對于由調解解決機制所產生的效力，當事人也有一定的自治權。實踐中，如果對調解結果不滿意，那么，當事人可以隨時中止調解而進入訴訟程序。第二，從法律工作者的角度來看，用調解來解決糾紛時可供遵守的規(guī)則是相當少的；從當事人的角度來看，在調解程序中，其權利義務遠遠不如在訴訟中那么明確。也就是說，調解具有很大的非正式性。第三，與訴訟相比較而言，調解往往具有附屬性。盡管調解在實踐中長期存在，并發(fā)揮著巨大地作用。但是，在解決糾紛中，訴訟一直占據(jù)著主導的地位，調解則具有附屬性。②郭玉軍等：《美國選擇性爭議解決方式(ADR)介評》，《中國法學》2000年第5期。

(2)調節(jié)的友好性、非公開性與便利性。發(fā)生在訴訟程序中的言辭往往比較激烈，當事人往往容易針鋒相對，而發(fā)生在調解中的言辭相對較為平和，更有利于維護雙方之間的友好關系，利于當事人間長期合作的發(fā)展。③胡新艷：《完善我國多元糾紛解決機制的幾點思考》，《理論月刊》2008年第4期。同時，調解程序所具有的非公開性之特點，在很大程度上，它能夠使許多涉及當事人商業(yè)技術秘密的糾紛，以及許多涉及個人隱私的民事糾紛得以秘密地解決。①張榮榮：《民事糾紛的非訴訟解決機制初探》，西南交通大學學位論文2007年第4期。這樣，就在一定程度上保護了當事人的隱私，是公開的訴訟所不能比擬的。同時，當人們需要處理一些新穎的民事糾紛時，由于法律規(guī)定難以及時地跟上時代的發(fā)展而無法合理地處理糾紛，但是，調解卻能夠迅速地加以解決。例如，伴隨著網絡購物的興起，涌現(xiàn)出了許多商家與客戶之間大量的電子商務糾紛，這些糾紛可通過調解而得以和平地解決。調解具有便利性，這也是由于訴訟的一大特點。②杜聞：《論ADR對重塑我國非訴訟糾紛解決體系的意義》，《政法論壇》2003年第3期。

2.調解的特點決定了小額訴訟需要它作為補充

小額糾紛力求快捷地解決糾紛，實行一審終審。不可否認，這種做法也在一定程度上剝奪了當事人的上訴權，從而有時很難讓當事人做到真正地心服口服，也就很難從根本上解決問題。畢竟，它是通過限制當事人的一些訴訟權利。而調解恰好可以在一定程度上彌補小額訴訟制度中存在的難以讓當事人心服口服的缺憾。實踐中，通過調解，當事人往往會化解怨氣，從而在一定程度上彼此諒解，進而能使糾紛得以根本地解決。③趙清：《“調解優(yōu)先”下的小額訴訟運行困境及改善》，《成都行政學院學報》2013年第1期。也就是說，在小額訴訟制度中融入調解能夠使得糾紛得以徹底地解決而不傷和氣，小額訴訟制度離不開調解。

(二)調解也離不開小額訴訟制度

在一定程度上來講，小額訴訟制度的建立是一種歷史的進步。當事人在發(fā)生小額糾紛時，不愿意訴諸法律。這在一定程度上拉開了司法與普通老百姓的距離，而小額訴訟制度的建立可以消除普通老百姓與司法的距離感，使得法律對普通老百姓的保護，這是調解所不能達到的效果。小額訴訟制度力求使當事人以較低的成本尋求司法來解決問題，力求使得所有人都用得起的本意是好的。④鄧夢荻：《新民事訴訟法“小額訴訟”立法現(xiàn)狀的反思》，《法制與社會》2013年第4期。調解是不能代替小額訴訟的，在當事人實在不愿意調解，或者調解不通的情況下，訴諸法律是非常必要的。

(三)實現(xiàn)小額訴訟制度和調解相結合的可能性

從小額訴訟制度的建立我們可以看到：小額訴訟和調解的最終目的是一致的，它們都是為了快速地解決糾紛。其中，小額訴訟通過一審終審程序，力求通過國家訴訟程序來滿足當事人想盡快解決糾紛的需要；而調解也是一樣，它更是為了使得當事人更快地達成諒解，解決糾紛。同時，它們都具有降低訴訟成本的優(yōu)點。在調解中，通常沒有訴訟代理人，也沒有嚴格的程序規(guī)定；同樣，在小額訴訟中一般也沒有訴訟代理人，也沒有復雜的訴訟程序。也就是說，小額訴訟制度是力求從司法制度上來盡快地解決小額糾紛，而調解則力求通過和氣地解決糾紛，讓當事人心服口服。

總而言之，實踐中，要想很好地解決小額糾紛。就需要把小額訴訟與調解有機地結合起來，使兩者互相配合，以期發(fā)揮出最大的作用。我們既要重視調解，努力使當事人達成諒解，從而使得小額糾紛能夠從根本上得以解決；同時，我們也要充分地發(fā)揮司法的作用，在必要時，通過小額訴訟制度來使得小額糾紛得以迅速地解決。

四、做好調解與小額訴訟的有機結合

小額訴訟制度離不開調解的配合，調解也代替不了小額訴訟制度。如何協(xié)調與發(fā)展小額訴訟制度與調解，它們的運行方式又該如何呢?筆者認為，可以通過以下渠道加以實現(xiàn)：

(一)借鑒發(fā)達國家與地區(qū)的調審制度

1.借鑒國外的訴訟和解制度

很多國家實行的是訴訟和解制度。比如在美國的民事訴訟中，和解通常在法官的辦公室進行，且主持和解的也往往不是案件的審理法官。有的時候，法院會通過設立專門的調解法官來主持和解會議，進行和解；有的時候，他們會聘請有經驗的退休法官或者律師來主持和解。這樣，就在很大程度上不僅避免了審判法官先入為主之嫌，同時，也不容易使當事人對法官的公平性產生懷疑。

2.學習臺灣的強制訴前調解制度

臺灣把強制訴前調解制度作為法院附設的替代性糾紛解決機制，當事人在進入訴訟程序后以和解取代調解。盡管訴前調解在一定程度上來講仍帶有一定的強制性，但是，它能夠節(jié)約成本，節(jié)省當事人的時間；同時，它也能夠使當事人達成諒解，從而使得糾紛從源頭上得以解決。①范愉：《淺談當代“非訴訟糾紛解決”的發(fā)展及其趨勢》，《比較法研究》2003年第4期。此外，當事人并沒有基于此而喪失訴訟的權利。在訴前調解不成時，當事人仍然享有訴權。

3.引進小額訴訟中的調解激勵機制

需要指出的是，盡管實踐中，我國在司法傳統(tǒng)中一向非常重視調解。但是，相應的激勵機制上還有許多需要完善的地方。例如，在我國，不管案件是以調解結案還是以判決結案，當事人需要交納的訴訟費用都是相同的。這樣，根本不能起到激勵當事人想通過調解結案的作用。對此，我國可以借鑒臺灣的有關制度，對于調解結案的，減收訴訟費用。同樣，對于歐盟一些國家的制度，我國也可以借鑒。如在歐盟的一些國家規(guī)定，如果當事人不合理地拒絕調解，那么，就要付出更多的訴訟費用。最后需要說的是，在調解解決機制運行的過程中還要注意一些細節(jié)。例如保密，其對調解是有一定的益處：它能使當事人不用擔心在調解中所作的陳述將來被用作對其不利的證據(jù)，所以才敢真誠地說。同時，保密可以增強公眾對調解程序的信心，打消當事人擔心自己的陳述被披露的顧慮。②汪祖興：《與ADR相關的保密制度探討》，《現(xiàn)代法學》2005年第3期。所以，對于調解要盡量保密。

4.學習與創(chuàng)新調解人員的配置問題

小額訴訟與調解能否起到好的作用的一個關鍵因素是調解人員的配置問題。美國的調解員水平較高，這也是它調解制度比較發(fā)達的一個重要原因。對此，我國應借鑒國外的做法，加強對調解人員的培訓。只有調解人員的技能提高了，才能更好地分析問題，從而使糾紛得以更好地解決。當然，對調解人員的培訓不是一朝一夕的事情，對此，我們也可以借鑒其它國家的經驗。比如聘請一些退休法官做調解員。③趙軼菲：《民事小額訴訟與調解結合的多元化發(fā)展》，《法制博覽(中旬刊)》2012年第12期刊。

(二)構建與完善調解與小額訴訟相結合的方式

1.構建調審分離制度

實踐中，我們對法院調解一向很重視。法院審理的許多案子，都是以調解而告終的。調審合一是法院調解的一項重要的模式。在案件調解過程中，如果調解不成或者當事人在簽收調解書前后悔。同一承辦法官或者合議庭將繼續(xù)承辦該案。這種調審不分的模式有很多弊端。例如，由于扮演過調解的法官繼續(xù)審理該案，難免會有偏見之嫌。這樣，往往容易違背當事人的自愿原則，容易使案件背離公平。也就是說，盡管調解在我國一直發(fā)揮著重要的作用，但是，很多時候的調解都具有功利主義，在實踐中，很難使當事人的權利很難得到很好的保障。對此，我們要努力構建調審分離制度。

2.建立“調解后續(xù)小額速裁”的模式

這種“調解后續(xù)小額速裁”的模式把調解與訴訟進行分開。如前所述，建立小額訴訟制度，并且實行一審終審，這在一定程度上是想追求解決小額糾紛的效率問題。如果在小額訴訟中加入調解，那么，可能會拖延辦案的時間，進而可能會影響小額糾紛解決的效率，如此，就背離了小額訴訟制度設立的初衷。而“調解后續(xù)小額速裁”模式允許當事人先行進行調解，調節(jié)不成進入訴訟中就不再調解而實行一審終審。這樣，它既給了當事人和解的機會，同時，在當事人不能達成和解協(xié)議時，也能快速地解決問題。

(三)全方位地做好小額訴訟制度中的調解

在我國，基于幾千年來儒家思想在人們心中的根深蒂固。以調解為主的替代性糾紛解決方式已經深入人心，它在我國有著深厚的思想基礎。為了更好地促進調解在小額訴訟中的發(fā)展，我們應該努力做到以下幾點：

1.樹立法院調解要以當事人為主導的理念

顯而易見，調解是一種建立在以當事人合意為基礎之上的糾紛解決制度。所以，當事人在調解中理應處于主導的地位。然而，在實踐中，法院調解往往會帶上職權主義的色彩，以至于不能保障當事人在調解中的主導地位。所以，樹立法院調解要以當事人為主導的理念建具有深刻的理論和現(xiàn)實意義。另外，在法院調解制度中，以當事人為主導的理念也并不意味著要完全限制法官的職權。以當事人為主導的法院調解制度力圖通過合理地配置法官的職權和當事人的權利，以當事人為主導，以求調動當事人參與的自主性和積極性。這就要求法官準確定位自己的角色，即使他認為調解方案合理、合法并且符合當事人的利益。但是，他也不能強迫當事人接受。①陳斌：《中國法院調解制度與美國ADR制度的比較研究》，《學習與探索》2009年1期。當事人是糾紛的主角，只有以當事人為主導的法院調解才能在實踐中發(fā)揮出更大的作用，才能使糾紛得以更好地解決。

2.實行調解與訴訟的最佳結合。

調解是與訴訟密不可分的糾紛解決方式，只有把調解和訴訟有機地結合起來，才能實現(xiàn)和諧社會的健康發(fā)展。②劉俊娥等：《人民調解與訴訟調解銜接的理論探討》，《山東社會科學》2012年第1期。尤其是民間調解，在我國源遠流長。通過調解，不僅可以有效地防止矛盾的進一步激化，同時，它也可以降低解決糾紛的成本，節(jié)省當事人的時間。實踐表明，許多糾紛都可以通過調解而得到妥善的處理。選拔一批具有較高威望的人員進入調解組織，并努力提高調解人員的法律知識和調解技巧，那么，很多糾紛時不需要經過法官審判的。尤其是在傳統(tǒng)的鄉(xiāng)土社會中，它自身已經有著處理糾紛的一套獨特的方法，而去法院打官司，往往是老百姓在走投無路的情況下所做出的萬般無奈的選擇。鄰里之間、親朋的勸告和權威人物的調解，都對糾紛的順利解決起著重要的作用。③聶鑠：《鄉(xiāng)土社會的非訴訟糾紛解決與地域文化——1954年至1978年廣東省S縣人民法院訴訟與非訴訟爭端解決比較》，《政治與法律》2010年第7期。實踐中，如果我們能夠充分地發(fā)揮調解的作用，把調解和訴訟有機地結合起來，那么，一方面，能避免國家司法資源的浪費；另一方面，又能改善糾紛當事人之間的關系，有利于化解積怨，從而促進社會的和諧發(fā)展。

3.做好經費保障，提高調解人員素質

值得提出的是，經費的充足與否對調解的成效影響巨大。對此，國家應該提供經費以支持調解組織的發(fā)展。同時，調解員的綜合素質對于調解的結果是非常重要的，為此，我們要努力提高調解人員的素質。加強對調解員的考核，并提供經費對調解人員進行定期的培訓。我們應該明確規(guī)定調解人員的選任資格，定期對他們進行專業(yè)知識的培訓。只有這樣，調解才能擁有進一步向好處發(fā)展的根基，才能更有利于小額糾紛的解決。

此外，隨著網絡的發(fā)展，以及網絡購物的盛行，很多網絡小額糾紛解決的好壞對于我國電子商務的發(fā)展起著重要的作用。基于此，我們要在小額訴訟制度中建立在線調解；利用網絡優(yōu)勢，把在線調解和小額訴訟制度運用到電子商務糾紛中去，以求促進電子商務在我國的發(fā)展與完善，從而使得我國的經濟更加跟上時代的步伐，實現(xiàn)國境的跨越。

總之，小額訴訟制度在我國的建立無不體現(xiàn)著立法的進步。但是，正如任何一項事物的發(fā)展與完善都不會是一蹴而就的一樣，對于小額訴訟制度的發(fā)展完善也是如此。唯有從多方面入手，我國的小額訴訟制度才能更好地發(fā)展，才能更好地為我國的經濟發(fā)展服務。