從概念到制度探究不真正連帶之債

戴振華

摘 要：筆者先從概念上明晰不真正連帶之債特征及效力等問題，然后再從制度上探討不真正連帶之債的價值所在以及法律制度的設計等問題。

關鍵詞：不真正連帶之債；連帶之債；概念分析；制度設計

一、問題之提出

連帶之債濫觴于羅馬法。時至19世紀上半葉，德國普通法學學者Keller和Ribbentrop等提出了將連帶之債分為共同連帶債和單純連帶債的二分論。之后“連帶債務二分論”逐漸被“債務復數說”取代，直至1891年Eisele意識到連帶債務之外仍存在著另一種形式的連帶債即不真正連帶之債，自此區分及討論連帶之債和不真正連帶之債開始成為了德國的熱點議題。經過幾番論戰后，不真正連帶之債逐漸在德國學理被普遍承認，隨后隨著德國法文化的推廣在其他大陸法系的國家與地區（日本、中國臺灣及中國大陸等）傳播。

對于不真正連帶之債，各國或地區的學者有著多種見解，甚至在其發源地德國都尚未有定論。然而我國在學術上尚未有定論之時，已在立法和司法中局部采用了不真正連帶之債。這反映了我們在學術上探究不真正連帶之債之本質及在制度上規范不真正連帶之債之道路的迫切性。據此，筆者從概念及制度上分別來探究待不真正連帶之債，并提出些許拙見。

二、不真正連帶之債的概念

雖然不真正連帶之債已被許多大陸法系的國家與地區肯定，但是對于不真正連帶之債的概念彼此之間仍有分歧。德國有學者認為不真正連帶債務是非特定形態的法律關系，所以從（真正）連帶之債出發，將缺少特定構成要件的法律關系統稱為不真正連帶之債。1德國學者關于不真正之債的概念有著《德國民法典》方面的深層原因，在此不多加闡述。我國臺灣地區學者史尚寬認為：“不真正連帶之債，謂數債務人基于不同發生之原因，對于債權人負以同一給付為標的之數個債務，依一債務人之完全履行，他債務人因目的之達到而消滅之法律關系?！?而中國大陸學者之定義與其大同小異，一則是因為不真正連帶之債是大陸從臺灣直接舶來之物，二則是因為兩者民法體系及內容頗為近似。

此外，兩岸多數學者都認為應以數債務人間是否存在共同目的來區別連帶之債與不真正連帶之債。但共同目的說又可分為以鄭玉波為代表主觀目的說和以史尚寬為代表的客觀目的說。主觀目的說認為連帶之債的數債務人間均須有意思聯絡且知道自己的給付對其他的債務人同樣生效。但是由于大量法定的連帶之債的出現使得該學說面臨困境，比如《最高院關于適用<擔保法>若干問題的解釋》第19條規定的連帶之債中，保證人之間也可以無意思聯絡，所以主觀目的說并不能自圓其說。筆者更贊同客觀目的說，但需指出的是存在客觀目的情形僅限于當事人間依共同意思和法律規定而成立連帶之債，而不能以債權人利益作為客觀目的，不然區分連帶之債與不真正連帶之債實無必要及可能。

三、不真正連帶之債的效力

在知悉不真正之債的定義之后，對其效力的研究有利于明晰債權人和各債務人之間的權利與義務狀況，也有利于我們更好地理解不真正連帶之債與其他債務（如連帶之債、補充債務、按份債務等）之間的關系。由于不真正連帶之債中有一債權人及數債務人，所以其效力可分為債權人與數債務人間的效力及數債務人之間的效力即對外效力和對內效力。

（一）不真正連帶之債的對外效力。（1）債權人有權向一債務人或數債務人要求履行全部債務，時間無先后之分。不真正連帶之債中債權人與各債務人之間都存在著單獨的債權債務關系，正是這種相對獨立性使得債權人有理由要求一債務人或數債務人不分先后地履行對自己的全部或部分債務。這是與不真正連帶之債與補充債務（是否有先訴抗辯權）及按份債務（債務人是否有債務份額限制）不同之所在。（2）一債務人的全部履行是全體債務歸于消滅。不真正連帶之債中數個債務以同一給付為目的，如果數債務人向債權人都履行了債務，則有可能使得債權人的獲益大于了原本損失，這明顯有失公平。所以隨著一債務人的全部履行全體債務歸于消滅即債權人的所得應以“同一給付之標的”為限。（3）債權人與一債務人發生的除清償之外的行為對其他債務人不發生效力。由于債務發生原因不同，每個債務人數債務人其實是各自對債權人履行全部義務，所以一債務人與債權人發生的行為僅限于彼此雙方而不對其他債務人發生效力。但是由于數債務標的為同一給付，一債務人的清償使得債權人可得的“同一給付標的”部分或全部得到補償，所以債權人剩下的可求償債權應相應減去已受償部分。

（二）不真正連帶之債的對內效力。不真正連帶之債的對內效力主要體現在各債務人之間的追償權方面。連帶之債要求債務人負連帶之義務是立法出于保護債權人之本意，不真正連帶之債亦是如此。但是連帶之債的債務人之間存在意思聯絡或法律明文規定，所以往往彼此間已經明晰了內部責任承擔。然而不真正連帶之債債務人間則往往不存在或缺乏意思聯絡及法律規定，所以彼此間內部責任承擔方式實難確定。但是如果因為其內部責任承擔空白，而使一個或部分債務人最終對債權人付全部給付義務，這顯然有失公平。所以應賦予已履行債務者以追償權，這是由于不當得利而產生的債。如此一來，便可以在保護債權人利益的基礎之上來保護債務人之間的相對公平。而追償權的行使又因有無終局責任人可分為兩種情況，以下來一一討論。

（一）有終局責任人的追償權行使。終局責任人，顧名思義，是指責任的最終承擔人。在不真正連帶之債中，如果某債務人因自身行為造成對債權人的全部損害事實，那么該債務人即為終局責任人，應該最終承擔對債權人的所有債務。但由于債權人可以有權向一債務人或數債務人要求履行全部債務，所以履行債務人并不一定是終局責任人。如果履行債務人是終局責任人，那么也就不存在求償權的問題。但如果不是，已履行債務者則有權向終局責任人請求賠償損失，求償以自身給付的債務標的為限，其他未履行債務者無追償資格。

（二）無終局責任人的追償權行使。無終局責任人意指損害事實的發生并非由于某個債務人的原因，而是由于多個債務人所導致的。如果能夠認定各債務人間過錯大小、確定份額的，可以依照比例承擔債務。此種無終局責任人的情況從某種意義上來講是終局責任人為多數的情況，已履行債務者可以向有過錯之債務人求償，而有過錯債務人之間的責任承擔則以過錯大小為標準。嚴格意義上來講，這種方式是一種過錯責任的承擔方式。但是現實生活中不真正連帶之債中的過錯認定往往很難，此時便需要債務人之間相互協商或者由法官依據其各自過錯大小并結合公平原則自由裁判。endprint

四、是否應建立不真正連帶之債制度

有許多學者認為不真正連帶之債的制度并無建立的可能或必要。第一，眾多學者給出的關于連帶之債和不真正連帶之債的區分標準或多或少都存在著問題，當下很難找到一個統一的、有說服力的標準。第二，不真正連帶之債的對外效力安排與連帶之債的基本一致，而不真正連帶之債的對內效力安排只需在連帶之債上賦予一個請求權讓與制度便可解決。第三，我國法律（以《侵權責任法》為代表）也并沒有規定不真正連帶責任之債。4不真正連帶之債還只是紙上談兵，離制度建立還相去甚遠。還有學者認為不真正連帶之債僅理論和司法上有其必要性，并不需要納入立法。

而筆者認為，我們應當建立起不真正連帶之債的法律制度。雖然不真正連帶之債在學術上并未完全統一，但已有不少基本共識?，F實社會中大量現實不真正連帶之債亟待法律規范的狀況說明制度建立有其迫切性和必要性。此外，事實上我國在法律和司法解釋中已經使用了不真正連帶之債，只不過未將其體系化。如《產品質量法》 （2000年）第43條規定的生產者、銷售者與受害者（消費者）的關系；《保險法》（2009年）第60條規定的保險人、第三人與被保險人之間的關系；《人身損害賠償案件司法解釋》（2004年）第11條規定的雇主、第三人與雇員之間的關系。最后，不真正連帶之債在司法實踐上已經被我國法院所接受，這在不少法院的相關判決中都可以看到。

最后，筆者認為在立法上，不真正連帶之債制度的建立能更好地厘清多數人之間的債權債務關系，讓紛繁復雜的現實在立法中能有所體現，體現了法律的規范作用。在司法實踐上，法官在審判中對于多數人之債的認定多了一種選項，可以使得案件適用法律和案情事實更為契合。對法律關系的準確定性是對債權人與債務人有效保護的前提，也體現了司法的公平公正。

五、不真正連帶之債的制度設計

我國立法上雖不存在關于不真正連帶之債的明文規定，但卻存在不真正連帶債務性質的條文，主要有以下現行法律：《產品質量法》第43條、《消費者權益保護法》第35條、《合同法》第121條、《保險法》第44、45條、《海商法》第253、254條、《侵權責任法》第43、44、59、68、83、85、86條。6可以看出這在我國立法制度中已經播下了不真正連帶之債的種子，但還比較單薄和零散，尚未形成相當規模，自成體系。

據此形勢，筆者認為雖然不真正連帶制度雖亟待完善，但不應揠苗助長，仍需步步為營。對于我國法律或司法解釋已經明確規定的不真正連帶之債，我們應該保留其法律地位和形式，讓其暫時散見于各法之中。此外，應該在立法上嚴格區分好連帶之債與不真正連帶之債，對于那些事實上是不真正連帶之債，而在法律中卻以連帶之債來加以規定的，應加以改正。如應改正《侵權責任法》（2010年）第11條的規定（數人分別實施足以造成同一損害的侵權行為，應負連帶責任）。而對于現行法律所缺失的不真正連帶之債的情況，應當制定暫行的相關制度，用一般條款加之列舉式規定的方法來為不真正連帶之債的生存建立起法律空間。

當然上述方法只是暫行之計，因為我國不真正連帶之債在學術上尚無定論，加之立法技術上的欠缺，如果冒險強行激進立法必將帶來不少紛爭。但是在考量我國社會現實中不真正連帶之債的大量存在、立法中已有局部規定和司法實踐中已經采用等原因后，綜合得出這現今之法。待等到學術及實踐完善之后，筆者認為應當構建起一個不真正連帶之債的體系。在縱向上，應在我國民法債權篇中明確規定不真正連帶之債，這具體包括不真正連帶之債的概念、發生原因、分類、效力等。在橫向上，再通過其他具體的法律制度與司法解釋來完善補充，使之形成一個完整的法律體系。

參考文獻：

[1] 克雷斯蒂安·馮·巴爾（德）：《歐洲比較侵權行為法》（上卷），張新寶譯，法律出版社2001年版。

[2] 我妻榮：《新訂債權總論》，王燚譯，中國法制出版社2008年版。

[3] 史尚寬：《債法總論》，《中國政法大學出版社》2000年版。endprint