關于“社會組織”法律改進的建議

■李 楯

“社會組織”是幾年前才開始在文件中使用的概念，從它對應著今天國際社會主流中使用的“NGO”來說，應該是在中國大陸的一種“委婉用語”。當代中國的特色之一在于“強權力、弱市場、無社會”這樣一種結構關系。說“無社會”，是說社會不成形，沒有邊界，沒有規則，缺乏自組織能力。

在中國歷史上是有社會的，當然不是我們現在說的市民社會，而是民間社會。近代中國在進入現代性取得和發展的時期，就開始形成了市民社會。在計劃經濟體制時期，國家、社會合一，不再有社會了。這時，以運動形式來推進、整合，形成了在現時代極具特色的制度文明質態。我們可以把它表述為公有制，以及單位制度、身份制度、干部制度的結構形態，也可以表述為運動這樣一種行為形態，也可以表述為序列化組織體系、總體性社會，還可以表述為城鄉分治，等等，在今天，還可以表述為計劃經濟體制時期遺產。

30多年的改革開放帶來結構性改變。原權力系統基于“依法”“計成本”的考慮和在新情境下的基于“實際有效能力所限”的調整，讓出了空間，使社會有了恢復或者是修復的可能，所以我認為我們應是一個“后總體性社會”，或稱一個“半開放社會”。

那么，在這種大背景下談社會組織，我有一些建議。

在中共十八大三中全會的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》中第30條說：“把全面貫徹實施憲法提高到一個新水平”。說是“全面貫徹實施”，就不是“實施”一些，不“實施”一些，而是全面貫徹實施?！稕Q定》第48條說：要“正確處理政府和社會關系”，“實施政社分開”?！罢笔菄覚嗔Φ男惺梗吧纭痹谶@里是基于公民權利行使的社會自組織。這需要從兩方面看：如果黨領導一切，實行一元化領導，像“文革”時期實行思想專政（斗私批修），那就根本不用談什么社會組織，國家社會合二為一。如果談十五大提出的建設法治國家，那么就要區分政府管轄領域和私領域，要清晰地把它們劃分出來；同時也可以在國家政治領域和國家公民共有的公共領域中劃出一條界線。這樣社會的問題就出來了：拋開政治問題不提，在公共領域中，我們該怎么處理政府和社會的關系？這是擺在我們面前的問題。如果借用十八大《決定》中的政社分開，那公眾參與是應該可以放開的。

目前涉及到民政管理的“社會組織”有三類：第一類是社會團體；第二類是民辦非企業單位；第三類是基金會。第一類的社會團體是一種性質的組織，它對應的是憲法第三十五條的“結社”權。第二類的民辦非企業單位和事業單位是另一種性質的組織，這種組織公民、黨政、企業三者都可做，它對應的是憲法第四十七條、第十九條、第二十條、第二十一條、第二十二條的規定。第三類是基金會，有兩種，一種是政府的基金會，一種是民間的，即公民的或者是社會的基金會，它是在國家稅收—財政的二次分配之外，民間的或稱社會的二次分配。

在法律改進上須設幾個原則：

一、公民的權利一般不應有限制，有限制必給出公開的理由，比如像國際人權法中的“限制”和“克減”，都需要嚴格明確的法定條件，哪怕理由是利益、主張的協調，或談判后的妥協、讓步。

二、在成熟的法治國家，對違法行為有兩種辦法：事先防范和事后追懲。我們要區分哪些應事先防范，哪些可以事后追懲。可以事先防范的，指防范方法不會傷及公民權利的行使，凡防范方法傷及公民權利的只能事后追懲。但在中國，處置不當的太多：如食品安全應事先防范，但政府總是事后追懲；言論、新聞應事后追懲，但總是事先防范。如果我們要改進立法，坐實中共中央決議，那么我們就要在事先防范和事后追懲之間找出一條界線，要分門別類做一個梳理，而不應該按現在的方法不許成立社會組織?？赡艹霈F哪些故意或過失的違法犯罪行為，需要分門別類，進行梳理，才有可能制定在“事后追懲”時可依據的法律責任。在這方面，關于“家暴”的禁令，其實是現代法治的最好解說。

所以，在舉辦基金會方面，恰當地對過錯和犯罪依法懲處，是法治國家中的應有之義，而因怕過錯和犯罪出現，就連無過錯、不犯罪的行為，特別是公民為憲法所認可的行為都予以“事先防范”，禁止行動，這不是一個法治國家中可以容忍的做法。

三、還有一些善行，比如捐錢救災助學，是政府的責任，公民的權利，政府必須盡責，公民有權去做。不能因政府做了，就不讓公民去做，也不能因公民做了，政府就不去做。調節在雙方協同，而不能由黨政一方決定。

四、如果我們認可公民行動，認可公民在憲法中規定的已有權利，那么就不可能只是“拾遺補缺”，絕不是僅僅做慈善、做公益，還會有公共事務、公共政策的決策參與。這在憲法第二條中明確規定，“人民依照法律規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務”；憲法第四十一條也規定，“公民對于任何國家機關和國家工作人員，有提出批評和建議的權利；對于任何國家機關和國家工作人員的違法失職行為，有向有關國家機關提出申訴、控告或者檢舉的權利”，這些都可能會通過公民自己的組織和自己舉辦的機構去做。

五、如果我們認可社會治理，認可社會組織的話，那這三類社會機構——社團、民非和基金會就不應繼續成為政府機關的附屬物，政社分開才符合中共中央十八屆三中全會的決議精神。

六、在“政社分開”中，需要規范的首先是政府，而不是公民，即：由法律來同時規范政府和公民行為，而不再是由政府來規范（管理）公民行為。所以，應該改實際運行的“分類控制”為依法行事。

下面分開來談這三類社會組織。

第一類社會團體是基于憲法中的公民結社權。我們的法律沒有設定公民有多少錢，有沒有辦公用房，有多少人參加，有沒有能力，才能結社，因此，一般有行為能力而無不良記錄的公民都應該有權利發起結社。要認可公民有經商的權利，無須去“審查”他有沒有能力賺錢，也不需要預先審查（事先估計）他在經商的過程中會不會去違法犯罪（違法犯罪自然會受到追懲）。即使經過嚴格審查設立的政府下屬機構和任命的黨政官員，也不能避免他們會違法犯罪。

雙重管理是沒有必要的。由政府業務主管機關或登記機關來“審查、批準”社會團體可以做什么是不應該的，法律只應明確清楚地規定什么是社會團體不允許做的，和做了這些應給予什么樣的處罰就夠了（例如盈利、洗錢、賄賂或違規給黨政官員支付錢款等）。至于，沒有需求、缺乏資源、沒有能力、搞不了幾天就關張等等，都不是需要政府來管的，公民自有行為能力，自己承擔行為后果。

在實際運作中，在這些明文條例之外，現在政府機關還管社團的選舉，人事司要“指派、任命”，還管錢從哪來，管開什么會，干什么事，樣樣要報批。甚至有的部委還要把印章、證書集中管理。就是說我們實際上有兩種互相矛盾的思路，來影響我們社會改革走還是不走。既然決定要“政社分開”，就應在法律中明文禁止政府的違法干涉和越權管理。政府分級管理可以，但“限界活動”則不應當。

第二類民辦非企業單位和事業單位。它們的地位相當于民企和國企。應有統一的法律規定（非營利組織法），但有不同的管理就行（因為出資者和舉辦者不同）。

這類單位都是非盈利組織，但并非不能盈利，只是利潤不能拿來分紅，它與企業的區別就在于這里。政府需要管理的只是營利的納稅，不營利的減免稅。這類事情，政府做是責任，民間做是權利?，F在恰恰不該管的管住了，該管的放開了（科技類中涉及安全的、社區服務類中涉及資格的）。北京市甚至規定志愿者要“持證上崗”。做好事是不需要持證的，專業技術類服務行業才需持證上崗。

第三類基金會不應再區分公募、非公募。我們說“市場出效率，政府保公平”。公益事業對政府來說是責任，對民間來說，是公民、企業做好事，公民、企業有做好事的權利，或做好事的責任（道義上的責任、企業社會責任），這是實現社會的二次分配。

最后，我想強調的是，在法治國家，社會、政府和市場這三者是并列的，是合作制衡而不應該相互轄屬；社會不是從屬于政府的，只有“政社分開”，才是做到了《決定》中所說的“正確處理政府和社會關系”。不管是公民作志愿者，還是公民依法結成自己的組織，都不只是做慈善，“做好事”，“拾遺補缺”，“幫忙不添亂”，還可能是從事公益行動（公益行動中，可以有協同行動），還可能是作為主人參與公共事務，參與公共決策。不僅是為政府“拾遺補缺”的；不是“幫忙”、“幫閑”。志愿者和社會組織不只是“公共服務”，更是“公共參與”。

所以在社會治理方面，我們要認識到這一點：要改變中國社會在計劃經濟體制時期與國家合一這種狀況，現在就要修復社會，而修復社會，首先要厘清政府、市場、社會的關系。