從ICC與德國之協調看中國刑事司法協助

姜昱同

[摘 要]致力于國際與內國司法關系平衡的國際組織，通常具有較強地執行力。如ICC通過《國際刑事法院章程》在管轄權上謙抑地讓與，得到了全球122個國家的支持，尤其以德國最為典型。雖然國際規約與德國立法的銜接已處理得十分成熟，尤其是《德國刑事訴訟法》規定的“安全閥”制度堪稱刑事司法協助制度中的經典，值得我國借鑒，但此制度尚存在一些問題亟待解決。唯有從國內刑事司法體系入手，才能力爭制度體系的完善，并成為真正推動國內以及國際刑事司法體系改革的“助推器”。

[關鍵詞]國際刑事法院；刑事司法協助；“安全閥”制度

[中圖分類號]D916 [文獻標識碼]A [文章編號]1672-2426（2014）10-0022-04

一、ICC的謙抑性與德國的內國法體系

ICC作為國際刑事司法領域的主要組織機構之一，其執行力雖一直為社會評論組織及學術界所詬病，但截至2013年12月，已經有超過122個國家簽署了《國際刑事法院章程》（以下稱《羅馬規約》）。剝去華麗的外交手段和措辭，國際政治中的沖突實質上主要源于國家主權及國家利益的保障與實現。所以，“這個問題就是如何在建立一個強有力、獨立和高效的司法機構以便能夠起訴和懲治嚴重國際罪行和如何能尊重本國主權之間取得平衡的問題。”所以說，越是懂得將權力讓與主權國家，越容易獲得來自成員國的配合與尊重。《羅馬規約》第1條規定：“茲設立國際刑事法院（‘本法院）。本法院為常設機構，有權就本規約所提到的、受到國際關注的最嚴重犯罪對個人行使其管轄權，并對國家刑事管轄權起補充作用。本法院的管轄權和運作由本規約的條款加以規定。”顯而易見，ICC并沒有搶各國主權的“風頭”，而是將優先權讓與給國內，從而成為國內追訴的補充主體，也就是說，在國際刑事法院和國家法院對一個案件都有權管轄的情況下，應當首先由國家法院來進行審理，只有當國家法院不愿意或者不能夠進行調查或者起訴時，才能由國際刑事法院來行使管轄權。因此極大推進了國內追訴與國外追訴結合模式的發展進程。

正是基于ICC的鼓勵機制體現了當代國際規約和國際組織在主權方面的謙抑態度，才促使更多的主權國家開始批準《羅馬規約》，成為ICC的成員國。德國正是成員國當中ICC內國化進程中走在前列的國家。為使德國國內法與《羅馬規約》更好、更快地銜接，2002年6月30日，即在ICC規約生效的前一天，德國《國際刑法典》（以下簡稱CCIL）正式生效。據此逐漸完善的德國內國法體系，主要有以下三項突破：首先，在第1條中明確將管轄權范圍擴大到滅絕種族罪、危害人類罪和戰爭罪，依此確立了普遍管轄原則，即使這些行為發生在德國境外或與德國沒有任何特殊聯結點。這是一項非常大的突破，因為此前聯邦最高法院要求根據普遍原則管轄之案件適用德國法的前提就是須與德國存在額外的聯結點，而CCIL的出臺使得這條規定不再適用于第一條規定之犯罪；其次，CCIL中對《羅馬規約》中關于具體罪名的范圍并未做過多的變動，但是為了使CCIL有更強的執行力和靈活性，德國立法者還對德國的《刑事訴訟法》進行了修改，對《羅馬規約》中第6條至14條的罪名專門規定了犯罪調查和追訴制度。這一制度使得即使上述規定之罪名發生在國外，德國檢察官也有權力繼續調查和追訴。這一國內立法設計可以說是既在最大程度上保障了德國的司法主權（可避免德國人被ICC追訴的可能性），又由此保持CCIL得以適用的同時而不架空《羅馬規約》的條款，并使其保持活力，可以說是為確保《羅馬規約》能在一國內進行追訴制度的先進性探索；最后，為了避免德國的刑事司法體系因受到過多案件的沖擊而無法承受過大的壓力，德國立法者又在本國《刑事訴訟法》中，列舉了部分例外情形，例如一種CCIL中規定的犯罪，是由非德國人向非德國人在德國境外實施，并且該嫌疑人既不在德國境內，且以后也沒有來德國之可能性的，則沒有必要、也沒有可能將其在德國法院進行追訴及審判。這就是著名的“安全閥”制度。德國檢察官（German public prosecutor）據此在這種情形下擁有了充分的自由裁量權，可以決定是否對此犯罪進行追訴。

與此同時，為更好地進行合作，同時合理地協調雙方權力及其他雙邊合作內容，后又簽署了《德國關于與國際刑事法庭合作法案》（《Law on cooperation with the International Tribunal in respect of the Former Yugoslavia》），其中第4條就是與“其他雙邊合作”（”other mutual assistance”）相關的規定，”Should the Tribunal require the personal appearance of a person at liberty within the area where this Law is in effect…？熏the same legal means may be employed to ensure their appearance as would be permissible in the case of a summons to appear before a German court or a German public prosecutor.”這一條款也同時在德國內國司法機關或工作人員的介入時間和法律生效地域等方面限制了國際刑事法院要求德國將案件移送至海牙的情形。

二、“安全閥”制度之安全性探析

上文提及的“安全閥”制度，是為了更加全面地配合《國際刑法典》對相關罪名行使普遍管轄權，德國立法者對《刑事訴訟法》做了相應修改，以避免《刑事訴訟法》第152條第2款中關于“公訴人如果有理由認為是一種犯罪行為則必須起訴”的超負荷適用，因而增加了第153f條。該條第1款規定：“對于《國際刑法典》第6條至第14條規定的應予處罰之行為，第153c條第1款第1項至第2項之情形下，如果被指控人不在并且也不會在本國停留，檢察機關可以不予起訴。在第153c條第1款第1項情形下，如果被指控人是德國人，只有在行為被國際法院或者行為發生地或者被害人國籍國所追訴時，檢察機關才可不予追訴。”由此可見，檢察機關可不予追訴的前提是發生在法域外之行為或是途經德國的外國船舶或飛行器上之行為，且被指控人目前不在且未來也不會在德國停留，因而僅有被指控人國籍以及其停留地域的要件是不完整的，還有對行為發生地及法典空間效力的細致規范要件。

該條第3款規定：“在第1款或第2款規定的情形已經被提起公訴的，檢察機關可以在訴訟程序的任何階段撤回起訴并終止程序。”從本款可以看出德國立法者基于《羅馬規約》中關于管轄權的規定，同樣認同第三國在基于普遍管轄原則時應是一種輔助性的管轄權，當由與案件有緊密聯結點的國家優先行使管轄權，并且在任何階段德國檢察院都可以依法終結程序將案件轉移至指定國家。

依據對本條的分析，可以對“安全閥”制度的嚴謹性有一個更全面地認識，但與此同時，我們也會發現一個無法回避的總問題：在出現德國《刑事訴訟法》第153f條第2款第1項的“四不型”犯罪時，德國是否可以依據本國的政治或安全利益考慮，而強調聯結點和管轄權謙抑性，婉拒甚至無視他國向其提出的相關刑事司法協助事項呢？答案是這種隱患可能性的確是客觀存在的。況且將該安全性漏洞以協助雙方主體的利益群加以細化，尚可繼續發掘更多可能產生的困局。一方面是一個或多個國家主體（例如中亞地區）受到嚴重恐怖組織的威脅并經常遭受恐怖襲擊，若依此向某國（例如德國）就某事項請求刑事司法協助（例如起訴罪犯等），在德國當局考慮到該恐怖組織不論在地域還是活動輻射范圍都不會危害到本國政府及人民安全時，依據德國《刑事訴訟法》作出“明哲保身”的不予起訴決定，此時并沒有相關的國際條約可以規范或對不起訴決定提出異議的機制建構；加之這個問題尚有兩個前置障礙，其一是先預設在兩國之間已簽訂雙邊司法互助條約為前提，在一國主體向德國請求協助時，已簽訂之互助條約與國內相關立法之間的沖突之協調問題，即使在德國有內國法規定以期解決沖突，但是同時獲得相對國認可也并非一個單方國家條文能夠簡單解決的問題。當然目前國際社會中，簽署雙邊互助條約的國家尚非多數，真正出現區域性恐怖事件，在沒有協助條款的規范下應由誰出面主持、如何主持協助事項進行，確保實體協助進程不會因程序的過分阻礙而造成巨大損失；其二就是同一地區多個國家在請求司法協助時，請求主體的規范問題，是通過程序選舉一國作為代表主體合適，還是將全體當事國作為統一主體行使請求行為，還是要通過當今煩瑣的國際程序成立相關國際性組織或政府間機構（NGO）才有主體資格統一向其它第三國請求協助，這個障礙若是不掃除，那么“事不關己高掛起”的國際情勢則不會得到良好的引導和改善，即使各國坐在一起也是“你好我好，只要和我沒關系就好”的態度，無法依據相關條約推動刑事司法協助的執行力。

另一方面，反觀被請求協助國，暫以德國為例，雖然在與ICC的立法和執法銜接上走在世界前列，但也不能因此無端增加其國際責任和國際道義負擔，這更是德國當局及其人民不愿接受的。首先，若德國《刑事訴訟法》不設置此“安全閥”制度，那么其他任何第三方在請求協助，尤其是請求移交檢察官起訴時，檢察官是沒有任何自由裁量權去拒絕的。如此，無端增加了該國對全球恐怖犯罪的起訴責任，而所有的人力物力全部要德國自己承擔，必將會承受著來自國際社會和國內公民的雙重壓力，可以說是國內“勞民傷財、怨聲載道”，由于重罪較多，被指控人被判處死刑的幾率就很高，這種與全球刑罰輕緩化、去死刑化是背道而馳的，必為其他國家和組織詬病，國際道義方面的輿論壓力也會無法收拾。總而言之，這種“出力不得好”的事情是沒有國家愿意做的，當然現存的國際組織也沒有相關條約可以依據，以法律手段敦促某國分擔國際社會壓力，例如就沒有類似“國際刑罰執行的大國負擔”的原則或規定存在。

以上所提及的所有障礙可能性，歸根結底還是一個問題，即刑事司法協助制度的不完善，外在表現為國內制定法的不完善以及與第三國司法互助條約之間的矛盾。

三、“安全性”語境下的中國刑事司法協助制度

通過對德國的國內立法分析，可以發現上文提及的矛盾和問題，并集中體現在對等角度上“安全性”困境。目前在中國大陸，國際刑事偵查協助，作為國際刑事司法協助中的重要內容，其中各項具體流程目前都已經有了比較明確的定義和范圍。但是關于協助調查犯罪案件的范圍，目前國內學說中表述比較全面的仍采“管轄權范圍說”，即“協助調查所指向的嫌疑人是請求國所指控實施犯罪而現在被請求國管轄范圍內的人。”顯而易見，想要達成協助，前提是指向之嫌疑人此時在被請求國管轄范圍內，沒有這種聯結點關系就不能請求協助調查，由于我國目前尚無相關立法，所以學界倡導的方向對未來的法案創設和修改有著重要價值，在當今這種國家間、國家與地區間的交流日益頻繁和緊密的國際社會背景下，若仍將管轄權范圍作為前置性條件，必將會在處理當下國際犯罪及涉外犯罪活動的復雜性中雪上加霜，加之各國目前對于協助請求的審查實行的仍是司法審查和行政審查的“雙重審查制”，尤其在行政審查程序中，該請求是否違反國家主權、公共秩序以及國家重大利益，在權衡利弊得失后，再行決定是否加入多國聯動的情形下，“管轄范圍”更將成為中國在國際偵查協助中自設的另一道“枷鎖”。由此可見，中國刑事司法協助制度中對概念的深化與體系架構已經同樣重要，尤其是在刑事偵查協助方面，只有將深化與架構相結合，才能更好的建構起協助制度體系。

首先，我國立法機關應參考國外立法經驗例，加快制定國內立法，結束規定過于籠統，案件個別化、隨意性大等流弊現象。其中最重要的問題上文已有所提及，即應對“在被請求國管轄范圍內的人”進行適當的擴大解釋。一國的管轄范圍，就法學角度而言應包括兩個維度，一是某國法律在時間上的管轄范圍，二是某國法律在空間上的管轄范圍。此處對時間上的管轄范圍暫且不論，各國目前在審查其他國家向自己發出的協助請求時，通常將“管轄范圍”僅限縮在對“領土原則”及“國籍原則”兩項內容的集中審查，而將“世界性原則”棄之不顧。部分國家甚至僅包括“領土原則”，這對當今恐怖主義全球化的遏制是極其不利的。例如烏茲別克斯坦在2000年頒布的《反恐怖主義法》中規定了烏國家安全總局的權限中提及“可與有關外國機關和國際組織開展打擊國際恐怖主義的合作”，但在之后的整部法律中再未提及任何相關實施細則。然而在規定烏國家邊界保護委員會的打擊權限時，明確規定了在邊界“可制止恐怖主義活動，并可采取措施消滅恐怖分子；……”這種籠而統之的“特別法案”在操作中發揮的價值應當進一步商榷和討論。因此，適當的擴大解釋，將“世界性原則”明確納入考量范圍之內，是十分必要的。這在俄羅斯2006年頒布的《反恐怖主義法》中第10條有比較完善詮釋。在第1款中不僅明確規定可動用俄羅斯聯邦武裝力量所屬部隊在俄羅斯聯邦境外執行制止國際恐怖主義活動的任務，在之后的款項中還明確規定了做出在境外打擊決定的法定主體（第2款）、動用兵員數量及駐扎期限（第4款）、召回武裝力量的條件及相關詳細保障措施（第6至11款）等一系列具體內容。因此，在未來我國參考國外立法原則條例制定《中國刑事偵查協助法》時，應當與時俱進，對“管轄范圍”之界定范圍做一適當的擴大解釋，以促進國家間互助的效率，共同有力打擊國際犯罪。當然擴大解釋不是無限的擴大，遵循的原則即是國家間應秉承尊重主權及互惠互利的原則，不可依靠國家實力等自身優勢條件干擾他國司法權力及實質性審查內容，或通過協助條款惡意增加第三國的國內司法體系負擔及國際輿論壓力。

其次，司法機關廣泛締結多邊條約及雙邊協定。一方面，這是國家間達成互助司法關系的必要前提條件，以便我國可以同他國能在此基礎上給予對方全面的刑事司法協助；另一方面，簽訂越多關于刑事司法協助的雙邊規定，就可能對國際刑事司法協助制度的國內立法有更大的益處。在此基礎上國內學術機構與實務部門聯動，積極促進國際刑事偵查學科的研究與交流，減少理論與實務部門之間的隔閡與矛盾，既可以避免學術的空談泛談、言之無物，又可以解決實務機關中缺乏智囊團隊，缺乏理論創新能力的弊端，這對立法、司法及科研都會起到極大的促進和激勵作用。

最后，行政機關深入參與國際合作，尤其是公安機關要多參加刑事偵查協助方面的互惠實踐活動，加深互惠實踐程度，拓寬互惠實踐的內容。國際刑事司法協助制度的體系與大部分國內制度體系的構建不同，重要的區別之一就在于實踐的客體。國際刑事司法協助制度的實踐客體是第三方的請求國或被請求國，在主體地位上是平等的，這是與國內或區際刑事司法協助最大的區別。因此一方面若是中國作為請求國，則要在處理事件的態度上要保持積極主動，在與請求國聯系時應當秉承“平等互利原則”，并盡可能提供多種互惠方式與被請求國進行協商選擇；另一方面若中方作為被請求國，則應在“雙重審查原則”的背景下盡量兼顧效率，且不完全以請求國曾經是否拒絕給予我國協助請求，古諺有云：“遠親不如近鄰”，只有在增加互惠協助的次數及深入合作的可能性，才能真正在實踐中與各國提升協作的內容深度和能力，同時檢驗我國的立法例，進一步修改以期完善。總而言之，只有通過本國對關鍵制度概念的研究和制度體系架構的完善相結合，才能夠并駕齊驅，在國際司法實踐中達到相得益彰的效果。

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責任編輯 宋桂祝