預約合同若干問題研究

王利明

預約合同是當事人訂立合同的重要方式，并在實踐中廣泛采用。最高人民法院《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第2條首次在法律上正式承認了預約合同，具有重要意義，但對預約合同的認定、法律效力等問題并未作出明確規定，仍然有待于從理論上進一步探討。

《解釋》第2條在一定程度上解決了我國現行合同立法對預約合同規定的缺失問題，形成了關于預約的基本制度：第一，確立了“預約”的概念。第二，承認預約本質上是一種合意。第三，承認預約是和本約相區別的合同。第四，承認違反預約應當承擔違約責任。

預約合同與意向書存在一定的相似之處，都是發生在本約合同訂立之前，都表明當事人有訂立本約合同的意愿，但兩者在性質上存在區別。具體包括以下幾點：第一，是否具有訂立本約合同的意圖。第二，是否包含了訂立本約合同的內容。第三，是否包含了在一定期限內訂立合同的內容。第四，是否受意思表示拘束。第五，是否交付了定金。第六，效力不同。總體來說，只有具備預約合同條件的訂約意向書才能認定為預約合同。

關于預約合同和本約合同的關系，主要有“合同更新說”、“同一合同說”、“兩個合同說”三種觀點。預約合同和本約合同在是否具有設定具體法律關系的意圖、合同內容以及違反合同的責任后果上有所不同。因而，預約合同和本約合同是既存在聯系，也存在區別的兩個合同。預約合同并不包含當事人旨在訂立本約合同的主要內容，其目的僅在于保障本約合同的訂立，法律關于本約合同的形式要求并不能及于預約合同。因此，違反預約合同構成獨立的違約責任。預約合同雖然是在本約合同的訂立中發生的，但也不應適用締約過失責任。在違反預約合同的情況下，如果當事人有特別約定的，應當尊重其約定。如果當事人沒有特別約定，則依據《解釋》第2條的規定，違約方應當承擔定金責任、實際履行責任、損害賠償責任及合同解除責任。

（摘自《法商研究》，2014年第1期，第54-62頁。）

*中國人民大學法學院教授[100872]