日本行政指導(dǎo)具體做法之考察

范旸旸

摘 要：日本行政指導(dǎo)的發(fā)達(dá)程度是為亞洲其他國家所無法企及的，其實(shí)行的“市場經(jīng)濟(jì)+行政指導(dǎo)”的經(jīng)濟(jì)行政運(yùn)作機(jī)制是保證日本經(jīng)濟(jì)走向成功的一個非常重要的因素。從含義、法律依據(jù)、救濟(jì)三個方面詳細(xì)分析了日本行政指導(dǎo)的內(nèi)涵，可以對我國行政指導(dǎo)的發(fā)展有所借鑒。

關(guān)鍵詞：行政指導(dǎo)；行政機(jī)關(guān)；相對人；行政程序法

中圖分類號：D922.1 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）20-0305-02

在日本，幾乎人人都知道“行政指導(dǎo)”這個詞，甚至于日本的《行政程序法》中專門設(shè)了一章來規(guī)定行政指導(dǎo)的相關(guān)事項(xiàng)。行政指導(dǎo)具有能夠彌補(bǔ)法律空缺，可以靈活運(yùn)用等多重優(yōu)點(diǎn)，所以其在日本的各種行政領(lǐng)域內(nèi)得以廣泛運(yùn)用。下面我們將從含義、法律依據(jù)和救濟(jì)三個方面來對其進(jìn)行分析，并對我國行政指導(dǎo)提出一點(diǎn)建議。

一、行政指導(dǎo)的含義

根據(jù)日本《行政程序法》第2條第6款的規(guī)定，行政指導(dǎo)指的是：“為實(shí)現(xiàn)一定的行政目的，行政機(jī)關(guān)在其任務(wù)或者所掌管事務(wù)的范圍內(nèi)，請求特定人作為或不作為的指導(dǎo)、勸告、提出意見以及其他形式的行為。它不屬于處分?！盵1] 行政指導(dǎo)含義的核心在于行政指導(dǎo)是一種事實(shí)行為和行政指導(dǎo)的請求性，這兩點(diǎn)是我們分析行政指導(dǎo)問題的根本出發(fā)點(diǎn)，我們在考察任何這方面的法律和案例過程中都應(yīng)當(dāng)從這兩點(diǎn)出發(fā)，結(jié)合其他特點(diǎn)和實(shí)際情況進(jìn)行分析。

二、日本行政指導(dǎo)的法律依據(jù)

行政指導(dǎo)是一種事實(shí)行為，不具有法律上的拘束力。但是，行政指導(dǎo)由于是由代表權(quán)威的行政機(jī)關(guān)做出的，所以其對于普通公眾還是有很強(qiáng)的影響力的。那么，行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政指導(dǎo)時，需不需要有法律依據(jù)？

（一）組織規(guī)范

從法律原理上說，行政機(jī)關(guān)實(shí)施任何一種行政活動時都應(yīng)當(dāng)在該地區(qū)實(shí)施的組織法等法律法規(guī)規(guī)章所規(guī)定的的執(zhí)行事務(wù)、管理權(quán)限范圍內(nèi)。這里說的行政活動當(dāng)然包括行政指導(dǎo)[2]。日本的《行政程序法》第32條第1款中也做了相應(yīng)的規(guī)定：“行政指導(dǎo)時，行政指導(dǎo)的作出者必須注意絲毫不能超越該行政機(jī)關(guān)的任務(wù)或所管事務(wù)的范圍。”[1]這說明，至少在組織規(guī)范上，行政指導(dǎo)不能越權(quán)。

（二）法律根據(jù)

在學(xué)術(shù)界，這個問題是有爭議的，大部分學(xué)者認(rèn)為，行政指導(dǎo)不需要有法律依據(jù)，因?yàn)樾姓笇?dǎo)是一種事實(shí)行為，它不具有法律強(qiáng)制力，并且實(shí)施行政指導(dǎo)的一個很重要的原因就在于它具有隨機(jī)應(yīng)變的能力，不受法律拘束，可以更好更快的適應(yīng)時代的變遷和發(fā)展。日本學(xué)界的通說和行政法院的判例也贊同這種觀點(diǎn)。①

（三）限制措施

盡管行政指導(dǎo)在日本可以沒有法律依據(jù)，但是行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政指導(dǎo)時仍受到一定的制約，這主要是根據(jù)法律的一般原則和行政指導(dǎo)的特點(diǎn)而來的。

1.不能違反法律理念

日本有一個著名的行政指導(dǎo)案例：日本的石油聯(lián)盟達(dá)成了一個由于成本提高而使石油制品漲價的協(xié)議，決定共同提高銷售價格。但公正交易委員會認(rèn)為，協(xié)議屬于壟斷的一種，所以裁決漲價行為作廢。在這以后，通產(chǎn)省對該石油聯(lián)盟發(fā)布了一個行政指導(dǎo)，主要是說如果石油聯(lián)盟愿意承擔(dān)一部分，就可以漲價。于是，石油聯(lián)盟就遵行了通產(chǎn)省的行政指導(dǎo)，但以原先的提價決定失效為由，訴請法院撤銷公正交易委員會的裁決。法院審理后認(rèn)為，委員會做出的裁決是在有證據(jù)的情況下做出的，而當(dāng)時石油聯(lián)盟實(shí)施的行為確屬違法。而后續(xù)的行政指導(dǎo)沒有法律約束力。所以最后石油聯(lián)盟敗訴。②

這個案例說的是不能因遵守了行政指導(dǎo)就否認(rèn)了前面所為的違法行為這樣一個法律理念。行政指導(dǎo)不僅應(yīng)當(dāng)符合法律的宗旨和目的，也應(yīng)當(dāng)符合平等、比例、誠信等一般法律原則。這也體現(xiàn)了行政指導(dǎo)的雙重性：首先，行政機(jī)關(guān)不能隨意做出行政指導(dǎo)；其次，相對人也不能因?yàn)樽袷亓诉`法的行政指導(dǎo)就能夠主張自己行為的合法合理有效了。③所以，行政指導(dǎo)應(yīng)當(dāng)符合基本的法律理念。

2.遵守相對人自愿原則

這要求行政機(jī)關(guān)在做出行政指導(dǎo)時，要把相對人的意志放在首位，《行政程序法》行政指導(dǎo)的章節(jié)對行政機(jī)關(guān)規(guī)定了如下義務(wù)：

第32條第1款規(guī)定：“行政指導(dǎo)的內(nèi)容只能以完全依靠相對人自愿合作方式實(shí)現(xiàn)”[1]。這就要求行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政指導(dǎo)時，要以相對人自愿為準(zhǔn)。

第32條第2款規(guī)定：“行政指導(dǎo)的作出者不得以相對人不服從行政指導(dǎo)為理由做出不利益措施”[1]。這一條主要目的是為了保護(hù)相對人在不接受行政指導(dǎo)時不會遭到行政機(jī)關(guān)的打擊報(bào)復(fù)。

第33條規(guī)定：“對于要求撤回申請或者變更內(nèi)容的行政指導(dǎo)，申請人已經(jīng)表明不服從該行政指導(dǎo)的意思后，行政指導(dǎo)的作出者不得以繼續(xù)作出該行政指導(dǎo)等方式妨礙該申請人行使權(quán)利?！盵1]。這有兩個層面的含義，一是行政機(jī)關(guān)不能因申請人不接受行政指導(dǎo)妨礙申請人行使權(quán)利；二是一旦申請人接受行政指導(dǎo)，之后即使申請人由此受到了利益損害，也不能提起訴訟。①

第34條規(guī)定：“擁有作出許可認(rèn)可等處分權(quán)限或者基于許可認(rèn)可等處分作出處分權(quán)限的行政機(jī)關(guān)，在不能行使該項(xiàng)權(quán)限或者無行使意思的情況下作出行政指導(dǎo)的，行政指導(dǎo)的作出者不得以特意表示能夠行使該項(xiàng)權(quán)限的方式使得相對人不得不服從該行政指導(dǎo)”[1]。這項(xiàng)規(guī)定主要在于行政機(jī)關(guān)不能越權(quán)。

綜上可以看出，行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政指導(dǎo)時可以沒有法律依據(jù)，但是在實(shí)施時會受到組織規(guī)范和法律理念以及相對人自愿原則的限制，目的在于保護(hù)相對人的利益，促使行政指導(dǎo)更好地實(shí)施。而基于這些法律依據(jù)，在行政機(jī)關(guān)違背了這些限制的時候，日本也出臺了相應(yīng)的措施予以救濟(jì)。

三、日本行政指導(dǎo)的救濟(jì)

行政指導(dǎo)的救濟(jì)一直都是學(xué)界爭論的話題，對于究竟該不該救濟(jì)，救濟(jì)應(yīng)當(dāng)把握在一個什么樣的度、用哪些方式進(jìn)行救濟(jì)等等爭論不休。即使是行政指導(dǎo)最為發(fā)達(dá)的日本，其救濟(jì)形式也是屈指可數(shù)。它的行政指導(dǎo)救濟(jì)方式主要有以下兩種。

（一）撤銷之訴

撤銷之訴指的是相對人向法院提起訴訟申請撤銷行政指導(dǎo)，日本法律規(guī)定撤銷訴訟的適用對象僅限于處分行為，行政指導(dǎo)屬于事實(shí)行為，不發(fā)生法律效力，因此，不能向法院提起訴訟。只有在相對人沒有接受行政指導(dǎo)或者之后拒絕了，行政機(jī)關(guān)以此為由作出了新處分的時候，針對該處分可以提起行政訴訟。

這種做法是由于行政指導(dǎo)不具有法律上的強(qiáng)制力，所以不能提起撤銷之訴。但是，如果行政機(jī)關(guān)在做出行政指導(dǎo)時有惡意欺詐，或者違法了，能不能提起撤銷之訴呢？筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)可以。行政指導(dǎo)具有靈活性，但是也不能濫用這種靈活性，所以，違法的、惡意造成相對人損失的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許相對人提起撤銷之訴撤銷該行政指導(dǎo)。

（二）國家賠償之訴

相比之下，在國家賠償這方面日本就做得更為完善。當(dāng)相對人因?yàn)樽袷匦姓笇?dǎo)而受到損害時，在有些情形下是能夠依據(jù)《國家賠償法》提起損害賠償?shù)摹?/p>

總結(jié)以上兩點(diǎn)，日本行政指導(dǎo)的救濟(jì)有這樣一個特色，撤銷之訴很難提起，但是國家賠償訴訟相對來說就較為容易。另外，如果行政機(jī)關(guān)的行為還違背了其他法律時，也是可以提起訴訟的。

綜上，日本的行政指導(dǎo)是較為完善和發(fā)達(dá)的，無論是從指導(dǎo)的法律依據(jù)到指導(dǎo)的方式再到指導(dǎo)的救濟(jì)，都有很明確的規(guī)定。在這種較為完善的行政指導(dǎo)體系下，行政指導(dǎo)能夠合法合理有效的存在，人民才能對此更加信任。

四、我國的借鑒

相比日本而言，我國的行政指導(dǎo)體系還不夠完善。我國行政指導(dǎo)的不完善更多的還是體現(xiàn)在救濟(jì)這個層面，下面主要從救濟(jì)這個角度來談?wù)勎覈慕梃b。

首先，撤銷之訴。行政指導(dǎo)屬于事實(shí)行為，在我國是不可訴的。一般牽涉到的都是行政機(jī)關(guān)實(shí)施的名為行政指導(dǎo)，實(shí)已轉(zhuǎn)變?yōu)榫唧w行政行為的訴訟。福建省發(fā)生過這樣一個案例：原告系一家石材廠。該市每年的石材原料很有限，都是該市920家石材企業(yè)均分。2000年，該市政府出臺了一個文件，對該市31家石材企業(yè)進(jìn)行加供原材料的方式扶優(yōu)增強(qiáng)。而這31家企業(yè)中，有26家都達(dá)不到該市制定的扶優(yōu)扶強(qiáng)的條件。于是，原告以該市的行為破壞了公平競爭秩序?yàn)橛商崞鹆诵姓V訟，要求撤銷該文件。被告則辯稱其文件屬于行政指導(dǎo)，原告無權(quán)訴訟。法院在審理后認(rèn)為，被告的文件雖然沒有直接限制原告的權(quán)利義務(wù)，但是卻通過干預(yù)原材料來源的辦法，直接影響到了其經(jīng)營權(quán)利。文件屬于具體行政行為，最終宣判該文件違法。②

由這個案例，我們可以看出，行政指導(dǎo)一旦違法，是有可能通過轉(zhuǎn)變的方式被撤銷的。所以筆者認(rèn)為，在撤銷之訴這個方面，行政指導(dǎo)可以借鑒民事合同中的可撤銷合同和無效合同的類型，因重大誤解、欺詐脅迫、損害社會公益的行政指導(dǎo)等都應(yīng)該是可以提起撤銷之訴的。

其次，國家賠償之訴。相比之下，國家賠償訴訟應(yīng)當(dāng)是比撤銷之訴更適合，因?yàn)槌蜂N之訴有可能會損害到行政機(jī)關(guān)的積極性和行政指導(dǎo)的靈活運(yùn)用性，但是國家賠償可以說是既不損害積極性又能使相對人的損失得到挽救的措施。

最后，其他方式。除了賠償，筆者認(rèn)為補(bǔ)償也可以適當(dāng)性的用在行政指導(dǎo)中，相對人訴訟的目的還是希望能夠使自己的損失獲得挽回。那么在補(bǔ)償就更為適用，這樣可以使相對人挽回一定的損失，行政指導(dǎo)也可以進(jìn)行下去。

綜上所述，我國的《行政程序法》至今沒有出臺，希望出臺以后在程序上，尤其是對行政機(jī)關(guān)的界限、行政指導(dǎo)的方式作出一定的規(guī)定，讓我國行政機(jī)關(guān)在實(shí)施行政指導(dǎo)時能夠有依據(jù)，能夠規(guī)范的行使和執(zhí)行，相應(yīng)的，加上救濟(jì)方面的完善，相信我國的行政指導(dǎo)也會走上全面完善的發(fā)展道路。

參考文獻(xiàn)：

[1] 室井力，芝池義一.日本行政程序法逐條注釋[M].浜川清，朱芒，譯.上海：上海三聯(lián)書店，2009.

[2] 吳東鎬.徐炳煊.日本行政法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2011.[責(zé)任編輯 杜 娟]