論《食品安全法》修改的立法理念與角色定位

摘要：對于《食品安全法》的修改，立法理念和角色定位是必須首先予以明確的問題。通過對法律理念的重塑和對監管體制完善問題的分析發現，《食品安全法》的修改應注重其法律條文的表述及其制度回應，并遵循“禁止不安全食品生產、經營和消費”的基本原則。對于《食品安全法》的角色定位，中國可在借鑒歐美資源的基礎上將其界定為“食品安全基本法”，在條文修改中注意基本法所具有的邏輯自洽、制度自足、規范體系和諧一致等方面的特性；同時注意它作為一般法所具有的嚴密性、公正性和統領性。

關鍵詞：食品安全基本法；食品安全；立法理念；角色定位；制度自足

中圖分類號：D91229 文獻標志碼：A 文章編號：1671-1254（2014）04-0018-09

雖然《食品安全法》以大部委制改革為契機啟動了修改和完善工作，然而該法自2009年6月1日實施以來，關于其是否應進行修改以及如何修改完善并沒有成為法學界、監管部門和食品企業重點關注的問題，相關資料的準備與積累也是極少的和不充分的。2013年3月我國政府根據《食品安全法》第103條“國務院根據實際需要，可以對食品安全監督管理體制作出調整”的授權性規定，開始在食品安全領域實施大部委制改革，以解決因分段監管導致的職能交叉重疊、職能盲區及監管不清問題，并將《中國食品安全法》的修改提上了議事日程。2014年5月14日，國務院常務會議討論通過《中華人民共和國食品安全法（修訂草案）》（送審稿），明確了《食品安全法》修改的指導思想和制度建構，將《食品安全法》的修改推進到立法程序之內。

考慮到中國的《食品安全法》實施至今才4年時間，一方面，我們沒有積累到能夠為修法提供實踐支撐的系統的實踐經驗；另一方面，一些老問題尚未充分暴露，而新問題又很快生成，客觀上存在著立法環境不明和需求不足的問題。這兩種情況都要求對《食品安全法》進行修改。為凝聚共識減少爭議，使《食品安全法》通過本次修訂確實能承擔起保障食品安全的重任，具有面向未來并適應國際食品貿易的發展遠景，本文認為在《食品安全法》修改過程中，其修改依據、立法理念和角色定位問題是必須首先予以明確的。

一、食品安全法的立法理念

人們一般認為《食品安全法》修改的依據是食品安全監管體制的調整與完善。實質上，《食品安全法》的修改，更重要的是法律理念的重塑，以及與之相關的監管體制的完善和基本原則的確立。

（一）“監管體制完善”和“法律理念重塑”

一方面，《食品安全法》基于政府承擔“保障公眾身體健康和生命安全”的立法思想和宗旨（第1條），隱匿了消費者在食品安全中的主體地位，并影響到關聯制度如懲罰性賠償的建構與運行[1]；另一方面，基于應對2007年因美國次貸危機引發的全球性經濟危機的考慮，《食品安全法》將草案中規定的“10倍以上20倍以下”的嚴厲處罰，變更為現在比較寬松靈活的“10倍以下”的罰款機制[2]，導致《食品安全法》因違法成本低而缺乏對違法行為的威懾。對此，國務院于2012年6月23日通過的《國務院關于加強食品安全工作的決定》（國發〔2012〕20號），對《食品安全法》的理念悄然進行了校正和重塑，一是“堅持重典治亂，使嚴懲重處成為食品安全治理常態”，二是“組織動員社會力量參與食品安全工作，形成強大的社會合力”。由于該決定具有食品安全“基本政策”的地位和行政法規的屬性，從而使“體制完善”和“理念重塑”成為推動和落實《食品安全法》實施、修改和完善的依據。

（二）理念重塑及制度回應

1關于《食品安全法》理念的重塑問題。如果僅僅是法律責任的規定導致違法成本過低，修法提高行政處罰就可解決問題，但事實并沒有這么簡單。《食品安全法》第1條“為了保證食品安全，保障公共身體健康和生命安全，制訂本法”，清晰地表明了該法的制訂理念。反映到法律的內容中，我們可輕易地梳理出“政府VS食品企業”這一主線和“風險監測→標準→生產經營→檢驗→危機應對→監管→法律責任”這一圍繞食品安全的制度建構體系。

雖然《食品安全法》的制度設計與建構是認真而嚴謹的，但在中國經濟發展模式中，《食品安全法》成了地方政府發展經濟與食品企業貢獻就業、稅收、GDP的一致性的合意性虛置。雖然中央政府的食品安全專項整頓對破除這種合意性在短期內有一定作用，但在整頓之后，法律仍舊歸于文本，企業仍活躍于市場，安全問題仍舊是一片亂象。食品安全成了政府與企業博弈的支點，蹺蹺板效應由此形成（見圖1）。中國白酒業在在塑化劑事件之后借助資本市場的“陰謀論”安全撤離風險區，而不像臺灣地區那樣找源頭、查流向、堵漏洞、善自身；而中國乳業尤其是嬰幼兒奶粉發展的一波三折，包括近來開展的工信部選擇五家奶企進行的扶強做優策略，這些都無助于中國食品安全形勢的根本好轉，因為消費者缺位了。食品安全法實施4年中，中央政府強調地方政府作為第一責任方，采取了問責制、追責制和一票否決制等措施，都是為了破解蹺蹺板效應而實施的體制改進和責任倒查措施。但是，因未能找到翹翹板效應發生的原因，這些改革措施貌似有很強的針對性，卻并不能解決實質性的、根本性的問題。

為市場與社會提供公共安全產品及服務是現代政府的一項重要職責。唯在履行這項職責時，政府面對各不同利益方必須堅守中立、公正和科學的原則，不可包辦、替代任何利益方，不可放縱、失控于任何參與者，憑一己之愿描述安全性，任何利益方也不可借機捆綁政府。政府在不越位也不缺位并尊重市場機制的前提下實現積極有為。我國政府監管沒有能夠在降低食品安全的信息不對稱方面發揮作用，小規模食品生產經營也缺乏生產安全食品的內在激勵機制[3]。我國食品安全機制若要實現良性運轉，就必須從法律理念的修正入手，重塑食品安全新機制。

2關于引入市場機制建立食品安全新機制問題。食品安全新機制的建立需引入并充分尊重市場的基礎調節作用。將圖1中政府與企業的博弈關系替換為企業與消費者之間的市場關系，食品安全標準成為衡量食品是否合格、是否安全的基準與依據（見圖2）。

在傳統食品市場關系中，食品企業與消費者之間的關系主要是靠基于有限的市場半徑內充分的信息掌握而培養的信任和信譽來建立和維系的。對于食品企業而言，當C-C時，意味著吸納了更多的消費者，市場同步擴大，此時可以采取增加規模及開分店的方式實現E-E的市場擴張。這時的食品安全主要圍繞食品供給與食品衛生而展開。食品技術的進步，社會運輸條件及能力的飛躍和市場一體化的全球擴展，以及消費理念的革新等，都要求食品業及時掌握市場信息，協調好自身與消費者之間的信任與信譽關系。但是，目前傳統食品業面臨食品市場信息失靈的困境，消費者對食品質量與安全的信任度主要通過廣告媒介的宣傳而獲取，這種信任對象繼而由食品本身轉向食品品牌，所以品牌危機很容易成為食品行業危機的導火索。在重回農業社會、構筑可靠的傳統食品品質已不可能的情形下，政府G介入到E-S-C中，形成現代食品安全的新機制和新格局（見圖3）。

在這一格局中，政府與企業之間是監督和服務關系，而不是利益輸送和制約的關系；政府與消費者之間是服務與保護關系，通過權力傾斜配置、懲罰性賠償和宣傳、教育、調解、引導來實現消費者利益的最大化；政府的職責是長期而持久地實施食品安全風險監測，制訂并及時修訂食品安全標準，維護食品安全標準作為技術法規的約束力，推動《食品安全法》的實施。食品企業與消費者之間通過合作博弈求得市場化的約束，滿足各方的市場利益，而食品安全標準為這種博弈提供制度性基礎。當發生制度性基礎缺位或者制度向企業傾斜時，市場就會發生消費者逃離現象，如中國嬰幼兒奶粉市場；當食品企業無視食品安全時，食品市場會出現大規模的替代現象，如南京“冠生園”事件以來月餅市場的萎縮。

3關于推動并維護食品安全新格局的形成與運行。為推動并維護食品安全新格局的形成與運行，《食品安全法》的修改至少應做到以下幾點：

一是將“消費者權益保護”作為《食品安全法》的立法目的與宗旨，為消費者成為政府、企業之外食品安全的重要主體奠定基礎。

二是在《民事訴訟法》引入公益訴訟的基礎上，在新修訂的《消費者權益保護法》第37條和第47條公益性職責和公益訴訟規定的支持下，強化消費者協會在食品安全中的作用，賦予市級消費者協會代表消費者在食品安全事故中進行公益訴訟的資格。建議在《食品安全法》第8條中，新增一款作為第2款，建議案文為：“消費者協會根據《中華人民共和國消費者權益保護法》的規定，行使公益職責，維護食品消費者合法權益。市級消費者協會可以代表食品消費者，依法提起公益訴訟，也可以根據食品消費者的委托，代表消費者進行集團訴訟”。

三是激勵消費者參與食品安全治理工作，形成強大的社會合力。首先，可總結各地實踐中的有獎舉報做法，并在第11條增加第2款，建議案文為：“建立食品安全有獎舉報制度。食品安全監管機構對于舉報屬實的，應給予舉報人獎勵。獎金由地方各級人民政府在財政預算中列支。具體獎勵辦法由各省、自治區、直轄市人民政府制定實施”。其次，為第96條2款增加最低賠償額要求。《食品安全法》第96條2款中“10倍賠償”的規定對于食品企業并不能產生懲戒作用。建議效法《消費者權益保護法》的修改實踐，與其第55條3倍賠償“金額不足500的，為500”的規定銜接，為10倍賠償金引入最低賠償額要求，以便最大限度地激勵消費者，同時懲戒生產經營不符合食品安全標準的經營者。對于最低限額的確立，考慮到中國經濟社會發展水平、消費者的激勵耐性和食品市場的違法成本限度，以及與《消費者權益保護法》的協調性，建議確定賠償金額不足1 500元的，為1 500元；針對已經造成的損失，引入3倍賠償的內容。

（三）監管體制完善及制度回應

[JP2]推動《食品安全法》修改的直接動因與契機是第十二屆全國人民代表大會第一次會議審議批準的《國務院機構改革和職能轉變方案》和《國務院關于機構設置的通知[BF]》（[BFQ]國發〔2013〕14號）。

1《食品安全法》修改就是忠實地將機構改革與職能轉變方案轉換為法律條文，實現食品安全監管體制的調整與改革。這主要涉及到《食品安全法》第4條的修改。“送審稿”在第5條針對第4條提出的修改意見，仍然存在以下問題：

其一是“公安部門負責組織食品安全犯罪案件偵查工作”的規定缺乏必要性。因為偵查食品安全犯罪是公安機關的法定職責，并與人民檢察院、人民法院共同構成偵查、起訴、審判的司法體系，該司法體系已先于《食品安全法》存在并獨立于《食品安全法》運行。“國務院其他與食品安全工作相關的部門依照本法和國務院有關規定，履行相應職責”的規定亦存在同樣問題。這兩款都是第5條中的內容，均可刪除。

其二是規定“國務院食品藥品監督管理部門依照本法和國務院規定職責，承擔食品安全綜合協調職責，負責對食品生產經營活動實施監督管理”，這一表述不確切。“食品生產經營活動”易引歧義，需再解釋。建議在《食品安全法》第4條3款表述的基礎上，按照《國務院機構改革和職能轉變方案》的表述將其修改為：“國務院食品藥品監督管理部門依照本法和國務院規定職責，承擔食品安全綜合協調職責，對食品生產、食品流通、餐飲服務活動實施統一監督管理”。

2《食品安全法》關于縱向權力的配設應以《國務院關于地方改革完善食品藥品監督管理體制的指導意見》（國發〔2013〕18號）為依據，以健全基層管理體系為中心，加快形成食品安全監管橫向到邊、縱向到底的工作體系。

“送審稿”第6條在對《食品安全法》第5條進行修改時，第1款的修改意見是非常有操作意義的，第2款的修改意見則缺乏必要性，建議不再修改。對于新增的第4款“縣級食品藥品監督管理部門可以在鄉鎮或者區域設立食品藥品監督管理派出機構”，應延伸到農村行政村和城鎮社區，真正實現“縱向到底”，建議完善為“縣級食品藥品監督管理部門可以在鄉鎮或者區域設立食品藥品監督管理派出機構，在農村行政村和城鎮社區設立食品安全監管協管員，承擔協助執法、隱患排查、信息報告、宣傳引導等職責”。

3“送審稿”中的一些條文帶有借修法擴展部門職權的嫌疑。這主要集中在《食品安全法》第二章的修改意見中。如《食品安全法》第11條和第17條原文中的“國務院衛生行政部門會同國務院有關部門”的表述，既明確又周全，沒有修改之必要。“送審稿”第12條和第18條將“有關部門”替換成“食品藥品監督管理等部門”損害了《食品安全法》原意中的關聯性要求。若認為十分必要，可將“有關部門”修改為“食品藥品監督管理等有關部門”，突出食品安全監管部門的直接關聯性。又如《食品安全法》第12條和15條中的農業行政部門是農產品安全監督管理的法定機構，既為《食品安全法》第2條第2款所接受，又是《國務院機構改革和職能轉變方案》重申與明確的食品安全監管部門，“送審稿”第13條和16條在對第12條和15條進行修改時，將“國務院農業行政、質量監督、工商行政管理和國家食品藥品監督管理等有關部門”修改為“國務院食品安全監督管理部門”應是重大疏忽，需予以改正。

這里需特別申明的是，食品安全監管體制的調整應保持相對穩定性。政府今后的工作應主要圍繞轉變監管理念、加強監管能力建設、推動監管現代化來進行。所以，《食品安全法》第103條“國務院根據實際需要，可以對食品安全監督管理體制作出調整”的規定應在本次修法活動中予以刪除。

（四）《食品安全法》基本原則的確立

《食品安全法》修訂草案“送審稿”第3條規定：“食品安全監督管理工作遵循預防為主、風險管理、全程控制、社會共治的原則。”這是本次《食品安全法》修改中的一大亮點和食品安全法制的進步。

1《食品安全法》原有條文中，并無基本原則或關于原則的規定，造成一般條款的缺失。

2早在20世紀初，西方法理學既已發現成文法的局限，認為法律淵源除法典外，尚有生活中的法，成文法是有漏洞的，法官可以造法予以彌補[4]，法典的不確定性“可以通過必要的立法技術處理和立法完善工作，如在法典中引入大量的一般性基本原則、及時對法典進行修改補充和加強立法解釋等方式獲得某種程度的緩解和弱化”[5]269。其中，基本原則作為克服成文法局限的工具，也漸成共識[6]。

3在食品安全法領域，在建設技術性和可操作性的具體規范體系時，一直面臨著標準疏漏（如三聚氰胺、塑化劑等無標準限量和檢測方法）和規范殘缺（如保健食品規范、食品包裝材料規范、回收食品后處理規范）等問題，并因此而飽受指責。這些問題有的是成文法固有局限性，有的是食品技術不斷發展帶來的新問題。應對此類問題，確立食品安全基本原則，明確一般條款的作用，將是最為簡捷有效的辦法。也正是在這個意義上講，《食品安全法》修訂草案“送審稿”的第3條是一大亮點。

4《食品安全法》修訂草案“送審稿”第3條的規定，大有可商榷之處：其一，《食品安全法》不僅是（更不主要是）監管法，食品安全技術法規和食品生產經營規范都是食品安全法制的支柱。所以，將基本原則限定在“食品安全監督管理工作”中是不全面的。其二，食品安全應遵循的基本原則是什么？這確實是一個需要專門深入系統研究的課題。筆者主張從中外食品安全法的理念和制度追求中抽象提煉出“禁止不安全食品”為基本原則，“預防為主、風險管理、全程控制、社會共治”則是為實現“禁止不安全食品”而構建的制度屏障。建議將第3條修改為：“食品安全活動必須遵循禁止不安全食品生產、經營和消費的基本原則，推行預防為主、風險管理、全程控制和社會共治。”

二、《食品安全法》的角色定位

（一）《食品安全法》的范式及中國的選擇

《食品安全法》在食品安全法律法規體系中的角色定位問題，其實是指它在食品安全領域內是處于“基本法”的地位，還是它僅僅是該領域內的一部重要法律。這一問題將影響到《食品安全法》內容修改的寬度和制度構建的深度，其實質是選擇與建構食品安全法律法規體系的路徑依賴問題。目前，中國的現狀是《食品安全法》相對于《農產品質量安全法》，兩者之間為平行關系。根據《食品安全法》第2條第2款的要求，有關食用農產品的質量安全問題，除“制定有關食用農產品的質量安全標準、公布食用農產品信息”需遵守《食品安全法》規定外，其他的均應遵守《農產品質量安全法》。

考察世界各國食品安全法制發展的情況可以發現，《食品安全法》的范式主要有歐陸范式和英美范式兩種，前者源自羅馬，后者則來自盎格魯—撒克遜的民族發展。由于英國向歐盟食品安全法看齊，目前的盎格魯—撒克遜范式主要以美國為代表。這兩大范式的基本特征和區別在于：在食品與藥品的關系上，歐陸范式持分別調整的立場，而美國范式則有統一監管的趨向；在食品類別中，對于天然食用農產品和加工食品，歐陸范式堅持統一調整的立法原則，而美國范式則又堅持分別調整的立法選擇[7]。正是基于此，美國和歐盟的食品安全法范式各有其價值。

美國范式是以FDA（美國食品和藥物管理局）為中心，在歷史發展中逐步累積而成，每一部法律都是食品安全領域內的重要法律，但都不是食品安全的基本法。以加工食品為例，1906年的《純凈食品藥品法》是借助小說《叢林》的推動才得以通過的，此前在強勢利益集團的作用下，該法案曾被參議院兩次否決。1938年的《聯邦食品、藥品和化妝品法》則是對《純凈食品藥品法》漏洞的彌補和制度性發展——但這一成功是以“萬能磺胺”事故造成107人死亡為推手的——該法案奠定了美國食品安全法的核心。“911”事件發生后，美國政府基于食品反恐和食品安全雙重控制的需求，才放棄擬通過修正案對1938年立法加以完善的做法，于2002年通過了《生物反恐法》。2009年通過的《美國2009年食品安全加強法案》旨在提高全球市場的食品安全，而2011年通過的《FDA食品安全現代法案》旨在提高防御食品安全問題的能力，提高進口食品的安全性。近年來，美國食品安全法律的發展已經推進到了世界食品安全法意義的新階段。

在歐盟范式下，歐盟設計并制定了《食品安全基本法》統領食品、食品關聯品和食品添加劑，對于食品安全實行統一調整。歐洲議會和理事會以歐盟《食品安全綠皮書》（1997年）和《食品安全白皮書》（2000年）為基礎，于2002年1月制定了178/2002（EC）號法規，即《食品安全基本法》，并于2004年4月29日公布了四項補充法規，包括852/2004（EC）號法規即《食品衛生條例》，853/2004（EC）號法規即《供人類消費的動物源性食品具體衛生規定》，854/2004（EC）號法規即《供人類消費的動物源性食品的官方控制組織細則》，821/2004（EC）號法規即《確保符合食品飼料法、動物健康及動物福利規定的官方控制》。“除了這些基礎性的規定，歐盟分別在食品衛生、人畜共患病、動物副產品、殘留和污染等，對公共衛生有影響的動物疫病進行控制和根除，對食品標簽、農藥殘留、食品添加劑、食品接觸材料和轉基因食品等方面，制定了具體的要求。”[8]歐盟有大量的單行法律和技術法規承接并落實基本法，針對具體食品和相關技術要求實施個別調整，從而構筑了歐盟食品安全法的統一調整、分類規范的科學體系。

上述兩種范式都不能夠完全適用于中國食品安全法律法規體系的建構。首先，美國食品安全法的范式形成，是在一百多年的時間內隨著經濟發展和食品安全問題不斷出現而立法持續不斷回應的結果。對于中國而言，我們是在三十多年改革、發展的騰躍過程中孕育，最近十年才凸現并且必須現在就予以解決的問題，具有很強的緊迫性。所以，中國食品安全監管體制雖然向美國學習，但在法律法規體系的選擇與建設上，卻必須另辟蹊徑。其次，歐盟食品安全法范式也曾經是中國食品安全法制定過程中學習、借鑒的重要對象，但立法者在選擇與設計上最終沒有接受歐盟的設計范式。今日中國的《食品安全法》修改，客觀上也就只是在制度與理念上借鑒歐盟食品安全法，而不可能在范式上套用歐盟模式。最后，既然現有的范式具有強烈的“鎖入（lock in）（一種解決方案，一旦達到，就很難再從中走出來）效應[9]，那么中國《食品安全法》的一個理性選擇就是走自我創新與完善之路，確立新范式，賦予《食品安全法》統領食品安全領域的“基本法”角色，向法典化發展，并實現法典邏輯的普遍性自洽、一般概括性制度自足和規范原則與規則的和諧一致。

（二）《食品安全法》是食品安全領域的基本法

賦予《食品安全法》統領食品安全領域基本法的角色，必然面臨著理論和實踐兩個方面的挑戰。在理論上，傳統的觀點認為法典成立的標準與劃分部門法的標準和原則大體一致，涉及單個主題或某個方面事項的專門性法律不宜編入法典，只能以單行法的形式出現[5]303-304。在實踐上，需要重新界定《食品安全法》和《農產品質量安全法》的關系。

在風險已成為今日社會之基本特征的情況下，如何實施質量與安全的技術控制和法律控制，是人類社會正面臨的一項前所未有的挑戰。已有的法律體系和法學理論在這方面多處于內容缺失狀態，我們只能以積極的、開放的、建設性的立場和原則來進行制度建構和理論革新。正是基于這種認識，筆者認為，《食品安全法》因具有全球性、技術性、長期性和公共性特征，不管其部門法性質如何，它都應獲得法典化的表達形式并具有法典的權威效力。在法制實踐中，應將《農產品質量安全法》由《農業法》的特別法、《食品安全法》的“兄弟法”和關聯法轉變成調整與保障食用農產品質量安全的特別法，接受《食品安全法》和《農業法》的共同指導與約束。《食品安全法》原第2條第2款的規定必須修改——“送審稿”的這一立場是正確的。對于如何修改才能體現《食品安全法》的基本法地位，“送審稿”的意見是修改第2條第2款的但書部分，將“但是，制定有關食用農產品的質量安全標準、公布食用農產品安全有關信息，應當遵守本法的有關規定”，概括規定為“但本法另有規定的，應當遵守本法的有關規定”。“送審稿”的主旨雖然是好的，但其透露出來的信息有違原第2條第2款的本意，且可能會加劇新形勢下食品安全監管機構之間的沖突，增加修法的阻力。所以，本文建議，以增加《食品安全法》兜底式適用條款的被動方式，凸現《食品安全法》在填補《農產品質量安全法》漏洞方面的作用，實現《食品安全法》對食用農產品安全的統領作用。建議案文為：“供食用的源于農業的初級產品（以下稱食用農產品）的質量安全管理，遵守《中華人民共和國農產品質量安全法》的規定。但是，制定有關食用農產品的質量安全標準，公布食用農產品安全有關信息和其他《中華人民共和國農產品質量安全法》沒有規定的，應當遵守本法的有關規定。”

（三）《食品安全法》的邏輯普遍性自洽

從結構上講，目前《食品安全法》10章制的體例應予以維護，應在不傷及法律筋骨架構的情況下，通過修改完善細節來促使《食品安全法》實現邏輯自洽。目前，完善《食品安全法》的邏輯自洽應主要圍繞第99條法定定義展開，通過強化概念的邏輯力量來實現。對第99條規定的11項法定定義，其重要性恰如博登海默所言，“概念乃是解決問題所必需的，必不可少的工具。沒有限定的概念，我們便不能清楚的、理智的思考法律問題”[10]。已有的《食品安全法》第99條的11項法定定義能夠滿足解決食品安全問題“所必需的”即最低要求嗎，能夠讓我們“清楚的、理智的”思考食品安全法律問題嗎？答案是值得懷疑——這與“送審稿”的判斷基本一致。“送審稿”建議在法定用語中增加保健食品、餐飲服務和食品安全風險監測、風險評估、風險交流共5個方面的定義。筆者對此表示贊同，但這還不夠，“滿足實踐需要”應是衡量法定用語寬度的鐵律。

從“所必需的”角度看，第99條規定的11項法定定義和“送審稿”新增的5項定義，并不能滿足實踐中食品安全問題的治理。目前，比較急迫的是應增加針對《食品安全法》第28條1款1項和《刑法》“生產銷售有毒有害食品罪”中的“有毒有害物質”的定義和“回收食品”的定義。其中，對于“有毒有害物質”，根據《食品安全法》第28條和最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第20條的規定，本文建議案文為：“科學技術已經證明對人身健康和生命安全具有不合理的危害不適宜于食品的物質，或法律明確禁止在食品生產經營過程中使用的種子、非食用原料、非法添加物和農藥、獸藥等可能危害人身健康和生命安全的物質，為有毒有害物質”。對于“回收食品”，根據已有的研究[11]，建議案文為：“具有食品形態和食用功能，被收回、回收或在經營場所作為食品、食品原料重新加工、制作或標識的食品”。

從“清楚的、理智的”角度來思考食品安全問題，建議完善“食品”和“食品添加劑”兩項已有定義。一方面，近年來發生的“白酒塑化劑事件”“農夫山泉地方標準事件”說明，白酒必須遵守食品標簽標準的要求和標簽法規的管制，而水尤其是生活飲用水不能因其供給的公共性而脫離《食品安全法》，并成為法律適用的盲點。所以，建議對第99條規定的“食品”定義，通過增加類型列舉將其范圍擴展至酒、水、煙和口香糖，強化法律的覆蓋面和適用性。另一方面，考慮到《食品安全法》規制的主體是食品生產者和經營者，并不包括家庭食品制作和消費。所以，建議增加“用于銷售的”作為限定詞，以免引起家庭成員間或親戚朋友間的食品糾紛。綜上，建議案文為：“食品，指用于銷售的各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統既是食品又是藥品的物品，包括酒、水、煙和口香糖，但是不包括以治療為目的的物品”。對于“食品添加劑”的定義，目前第99條規定的僅是一個專業性的技術定義，符合科技主義的要求，但缺乏法律對添加劑的應有的謹慎態度和導引性立場。考慮到技術發展的非理性和中國食品添加劑在實際應用中的問題，建議將《食品安全法》第45條規定的“技術上確有必要”和“安全可靠”的要件，納入第99條法定定義中，以保持《食品安全法》前后規定的協調一致，堵塞法律適用技術上的可能漏洞。建議案文為：“食品添加劑，指為改善食品品質和色、香、味以及防腐、保鮮和加工工藝需要且技術上確有必要并證明安全可靠而加入食品中的人工合成或天然物質。”

（四）《食品安全法》的一般概況性制度自足

制度自足是基本法應有的特征。我國現有的《食品安全法》在這方面是有“謙讓”的。

根據中國刑事立法政策，關于犯罪與刑罰的規定首先是由刑法典來承擔的。所以，《食品安全法》第98條“違反本法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任”的規定，在實施之后近兩年的時間，是依賴于《刑法修正案（八）》而得到制度滿足的[ZW（DY]

2011年2月，第十一屆全國人大常委會通過的《刑法修正案（八）》，在第24、25和49條中，回應《食品安全法》的規定和實踐的需求，對《刑法》第143、144和408條的規定，進行修改和補充，確立了生產、銷售不符合食品安全標準罪，生產、銷售有毒有害食品罪和食品監管瀆職罪。

[ZW）]。《食品安全法》對此的規定可不作修改。最新修訂草案“送審稿”對第九章有關法律責任的修改中，為第85條、86條、88條、93條、95條修改配設的“構成犯罪的，依法追究刑事責任”，皆為對第98條的重述，可刪去。相比而言，第96條第1款“違反本法規定，造成人身、財產或者其他損害的，依法承擔賠償責任”的規定，則部分陷入了循環無著的困境。

考察中國現行立法政策，對于賠償責任，并不要求統一規定在民法典或具有民法典性質的立法中，各關聯法如《產品質量法》《反不正當競爭法》和《反壟斷法》對于損害賠償均是通過自我規定實現制度自足的。這也得到了《侵權責任法》的支持，其第5條宣稱：“其他法律對侵權責任另有特別規定的，依照其規定”。所以，對于立法政策并不要求謙讓的賠償責任方面，《食品安全法》要立足制度自足。

現有《食品安全法》第96條第1款隱含著下列五種可能情況：一是食品生產經營者給消費者造成損害的賠償責任；二是市場舉辦者和柜臺出租者因未盡法定義務而對消費者造成損害所需承擔的連帶責任；三是虛假廣告中的食品推薦者對消費者造成損害而承擔的連帶責任；四是社會多元參與過程中因過錯而對食品企業造成損害的賠償責任；五是因國家監管不當而對企業造成損害的賠償責任。在這五種情況下，第四種適用過錯責任，第五種適用國家賠償責任，都有具體法律承接。這里，可以認為第96條第1款的宣示與導引功能得到承接與實現。而在前三種情況下，因食品生產經營者違反本法規定，生產經營不符合食品安全標準的食品和有毒有害的食品而給消費者造成人身、財產和其他損害的，如何進行賠償？在依第96條第1款的宣示和導引指向《侵權責任法》后[BF]，《[BFQ]侵權責任法》中最接近《食品安全法》立法意旨和追求的是第五章“產品責任”中的第47條的規定：“明知產品存在缺陷仍然生產、銷售，造成他人死亡或者健康嚴重損害的，被侵權人有權請求相應的懲罰性賠償”。

那么，什么是懲罰性賠償？受害人請求權中“請求相應”的依據在哪？如果將裁量權毫無指引原則和邊界地授予司法，立法政策就會因缺位而失去正當性。 “結石娃娃事件”后續處理暴露出來的政府糾結、受害人不滿和法治缺位的情況，再一次提醒并告誡人們：“權利就是由受到法律保護的一種利益”[12]。倘若最終是消費者利益受損，而造成這種損害的原因是法律規定的不明，那么法律也就失去了“善”、遠離了“良”。筆者建議在《食品安全法》第96條中增加一款懲罰性賠償責任的內容作為第二款，而第二款順位為第三款，建議案文為：“消費者為嬰幼兒等特定人群的，可以依據前款規定請求5倍以上的賠償金。消費者對于生產經營有毒有害食品的生產經營者，可以依據前款規定請求3倍以上5倍以下的賠償金。本款賠償金除法律規定者外，應包括精神損害賠償”。

制度自足還要求《食品安全法》在修改時應對制度空白點、制度盲區予以關注和補充，如食品安全標準中屬于技術法規的強制性標準。中國在此領域起步稍晚，從現有的食品衛生標準、食品質量標準、食品農產品質量安全標準和行業標準中，將強制性標準規定整合并統一公布為食品安全國家標準，這一進程至少需要7-10年的時間。在此期間，食品安全情勢會有新的變化，食品法典會有新的技術規程和檢驗方法。如何避免食品安全標準與實踐脫節，并縮小與世界發展水平之間的差距，是一個值得深思的問題。筆者認為，中國食品安全標準沒有規定而國際食品法典有規定的，可以適用國際食品法典的規定。這是近20年來國際社會發展的一大趨勢。歐洲標準化組織一直通過采用雙標號的辦法等同采用ISO和IEC的一些標準，南非更是通過立法機構以決議的形式等同采用國際衛生組織制定的《國際衛生條例[BF]》（[BFQ]第五版）。在WTO中的TBT協定、SPS協定和爭端解決程序將國際食品法典（CAC）和ISO、IEC作為TBT和SPS領域內爭端解決的三大咨詢機構和評價基準的情況下，引用CAC成果來彌補中國食品安全標準的缺失，將國際食品法典有條件地國內化，既是TBT協定中“如需制定技術法規，而有關國際標準已經存在或即將制定，則各成員應使用這些國際標準或其中的相關部分作為其技術法規的基礎”的規定對成員國的約束性要求的體現，也符合國際食品安全發展的潮流和趨勢，同時也有助于推動中國參加國際食品貿易競爭。

（五）《食品安全法》的法律體系建設

《食品安全法》在承擔食品安全領域基本法的角色時，必須統籌考慮食品安全法律法規和規章體系內及規范之間的和諧一致問題。對此，除適用特別法優先于一般法的原則外，作為一般法的《食品安全法》自身，還必須具有一般法的嚴密性、公正性和統領性。

就嚴密性而言，《食品安全法》應做到疏而不漏。如對于寧夏、山西、陜西、河南等省區制定實施的清真食品管理的地方法規，在《食品安全法》中就找不到上位法的依據。為此，建議《食品安全法》第102條中增加一款“清真食品管理，各省市自治區可以根據本地區的民族狀況，依照本法規定，制定地方法規”的內容。

就公正性而言，《食品安全法》作為普通法，在食品類型和監管領域等方面，從食品安全標準和制度適應上，都應一律平等適用，絕不應向特殊利益者及壟斷利益集團讓步。所以，在鐵道部被撤銷中國鐵路總公司成立之后，《食品安全法》第102條第1款“鐵路運營中食品安全的管理辦法由國務院衛生行政部門會同國務院有關部門依照本法制定”的內容應予廢除，因為授權經營者自己行使具有公權力性質的監督權來監管自己，等同于沒有監管。火車餐廳上油條保質期可以達幾個月的事例也從反面證明了這一點。“送審稿”對第102條第1款的修改不僅沒有取消和刪除鐵路壟斷企業的特權，反而進一步將此類特權擴大到航空企業，這不能不說是一個倒退。

就統領性而言，《食品安全法》應在技術、食品安全標準和市場、食品生產經營方面和法律規制方面確立不容挑戰的地位。也就是說，中國境內生產經營或銷售的食品，不管是國產的還是進口的，也不管是有許可證的企業生產經營還是小作坊小攤販類生產經營，均應在食品安全標準適用上保持一致性，在法律規制的底線（賠償責任的條件及性質）上保持一致性。為此，建議《食品安全法》第29條第3款在“無毒、無害”之后，插入一句“符合食品安全標準的要求”，作為食品安全中城鄉一體、品種一體、消費一體即市場安全一體的保障性內容；建議《食品安全法》第101條修改為“乳品、轉基因食品、生豬屠宰、酒類和食鹽的食品安全適用本法。對于監督管理，其他法律、行政法規另有規定的，依照其規定”。除對于食品安全監督管理，因其他法律、行政法規另有規定的要依照其規定執行外，其他均應遵守《食品安全法》的要求。

參考文獻：

[1]王艷林.我國《食品安全法》中的消費者保護[J].東方法學，2009（2）：131-136.

[2]王艷林.中華人民共和國食品安全法實施問題[M].北京：中國計量出版社，2009：25-26.

[3]周德翼，呂志軒.食品安全的邏輯[M].北京：科學出版社，2008：前言ii.

[4]沈宗靈.現代西方法理學[M].北京：北京大學出版社，1992：270-280.

[5]封麗霞.法典編纂論[M].北京：清華大學出版社，2002.

[6]〖JP3〗徐國棟.民法基本原則解釋——成文法局限性之克服[M].北京：中國政法大學出版社，1992：133-318.

[7]格萊翰.食品安全性[M].黃偉坤，譯.北京：輕工業出版社，1987：665.

[8]〖JP3〗浙江省標準化研究院.歐盟食品安全管理基本法及其研究[M].北京：中國標準出版社，2007：23-24.

[9]道格拉斯·C·斯諾.制度、制度變遷與經濟績效[M].杭行，譯.上海：格致出版社，2009：129.[ZK）]

[10][ZK（#]博登海默.法理學法律哲學與法律方法[M].鄧正來，譯.北京：中國政法大學出版社，2004：504.

[11]王艷林，馬杰.論回收食品的認定及其法律規制[J].河南省政法管理干部學院學報，2009（4）：115-117.

[12]羅斯科·龐德.通過法律的社會控制[M].沈宗靈，譯.北京：商務印書館，1984：42.

就統領性而言，《食品安全法》應在技術、食品安全標準和市場、食品生產經營方面和法律規制方面確立不容挑戰的地位。也就是說，中國境內生產經營或銷售的食品，不管是國產的還是進口的，也不管是有許可證的企業生產經營還是小作坊小攤販類生產經營，均應在食品安全標準適用上保持一致性，在法律規制的底線（賠償責任的條件及性質）上保持一致性。為此，建議《食品安全法》第29條第3款在“無毒、無害”之后，插入一句“符合食品安全標準的要求”，作為食品安全中城鄉一體、品種一體、消費一體即市場安全一體的保障性內容；建議《食品安全法》第101條修改為“乳品、轉基因食品、生豬屠宰、酒類和食鹽的食品安全適用本法。對于監督管理，其他法律、行政法規另有規定的，依照其規定”。除對于食品安全監督管理，因其他法律、行政法規另有規定的要依照其規定執行外，其他均應遵守《食品安全法》的要求。

參考文獻：

[1]王艷林.我國《食品安全法》中的消費者保護[J].東方法學，2009（2）：131-136.

[2]王艷林.中華人民共和國食品安全法實施問題[M].北京：中國計量出版社，2009：25-26.

[3]周德翼，呂志軒.食品安全的邏輯[M].北京：科學出版社，2008：前言ii.

[4]沈宗靈.現代西方法理學[M].北京：北京大學出版社，1992：270-280.

[5]封麗霞.法典編纂論[M].北京：清華大學出版社，2002.

[6]〖JP3〗徐國棟.民法基本原則解釋——成文法局限性之克服[M].北京：中國政法大學出版社，1992：133-318.

[7]格萊翰.食品安全性[M].黃偉坤，譯.北京：輕工業出版社，1987：665.

[8]〖JP3〗浙江省標準化研究院.歐盟食品安全管理基本法及其研究[M].北京：中國標準出版社，2007：23-24.

[9]道格拉斯·C·斯諾.制度、制度變遷與經濟績效[M].杭行，譯.上海：格致出版社，2009：129.[ZK）]

[10][ZK（#]博登海默.法理學法律哲學與法律方法[M].鄧正來，譯.北京：中國政法大學出版社，2004：504.

[11]王艷林，馬杰.論回收食品的認定及其法律規制[J].河南省政法管理干部學院學報，2009（4）：115-117.

[12]羅斯科·龐德.通過法律的社會控制[M].沈宗靈，譯.北京：商務印書館，1984：42.

就統領性而言，《食品安全法》應在技術、食品安全標準和市場、食品生產經營方面和法律規制方面確立不容挑戰的地位。也就是說，中國境內生產經營或銷售的食品，不管是國產的還是進口的，也不管是有許可證的企業生產經營還是小作坊小攤販類生產經營，均應在食品安全標準適用上保持一致性，在法律規制的底線（賠償責任的條件及性質）上保持一致性。為此，建議《食品安全法》第29條第3款在“無毒、無害”之后，插入一句“符合食品安全標準的要求”，作為食品安全中城鄉一體、品種一體、消費一體即市場安全一體的保障性內容；建議《食品安全法》第101條修改為“乳品、轉基因食品、生豬屠宰、酒類和食鹽的食品安全適用本法。對于監督管理，其他法律、行政法規另有規定的，依照其規定”。除對于食品安全監督管理，因其他法律、行政法規另有規定的要依照其規定執行外，其他均應遵守《食品安全法》的要求。

參考文獻：

[1]王艷林.我國《食品安全法》中的消費者保護[J].東方法學，2009（2）：131-136.

[2]王艷林.中華人民共和國食品安全法實施問題[M].北京：中國計量出版社，2009：25-26.

[3]周德翼，呂志軒.食品安全的邏輯[M].北京：科學出版社，2008：前言ii.

[4]沈宗靈.現代西方法理學[M].北京：北京大學出版社，1992：270-280.

[5]封麗霞.法典編纂論[M].北京：清華大學出版社，2002.

[6]〖JP3〗徐國棟.民法基本原則解釋——成文法局限性之克服[M].北京：中國政法大學出版社，1992：133-318.

[7]格萊翰.食品安全性[M].黃偉坤，譯.北京：輕工業出版社，1987：665.

[8]〖JP3〗浙江省標準化研究院.歐盟食品安全管理基本法及其研究[M].北京：中國標準出版社，2007：23-24.

[9]道格拉斯·C·斯諾.制度、制度變遷與經濟績效[M].杭行，譯.上海：格致出版社，2009：129.[ZK）]

[10][ZK（#]博登海默.法理學法律哲學與法律方法[M].鄧正來，譯.北京：中國政法大學出版社，2004：504.

[11]王艷林，馬杰.論回收食品的認定及其法律規制[J].河南省政法管理干部學院學報，2009（4）：115-117.

[12]羅斯科·龐德.通過法律的社會控制[M].沈宗靈，譯.北京：商務印書館，1984：42.