論締約過失責任的構成要件

李力

摘要：由于羅馬帝國以物易物的傾向日益明顯，手中剩余生產(chǎn)資料越來越多，促進了交換，羅馬法中出現(xiàn)了締約過失責任思想。同時，商品交換促使了社會分工，分工反作

用于商品經(jīng)濟發(fā)展。

關鍵詞：締約過失責任；誠實信用；鼓勵交易；輕微過失

中圖分類號：D923.6文獻標識碼：A文章編號：1006-026X（2014）02-0000-01

在理論和實務中，不同學者對締約過失責任認定觀點迥異。本文立足于現(xiàn)實，研究前人對有關問題的論述，解說締約過失責任的認定要件，以求更加完善。

一、締約過失責任構成要件的概述

早期羅馬法實行極端形式主義，即合同成立與否取決于當事人是否嚴格的踐行法律規(guī)定的程序，而他們主觀上是否有過錯既不影響合同成立，也不影響合同生效。在共和國末期，商品經(jīng)濟有了較大的發(fā)

展，商品交換頻繁，商事主體不斷擴大，人們?yōu)榱俗非蠼?jīng)濟利益時常發(fā)生損害交易相對方利益的事情。為了抑制這一現(xiàn)象，羅馬私法上開始出現(xiàn)締約過失責任的零星規(guī)定，從査士丁尼《法學階梯》買賣

篇中明確的規(guī)定可以看出締約過失責任在羅馬時期就已經(jīng)出現(xiàn)且為法律所確認，只是沒有形成系統(tǒng)的理論。至1861年耶林在<耶林法學年報>上對此項問題系統(tǒng)分析，從而真正的確立締約過失責任的概念

，這個概念的提出，對兩大法系的立法產(chǎn)生了巨大的影響。其他國家開始對締約過失責任進行廣泛的探討、研究，到現(xiàn)在形成較為成熟的理論基礎。

隨著社會分工趨于普遍化，商品經(jīng)濟蓬勃發(fā)展，在世界范圍內(nèi)不同國家之間或者是同一國家不同的歷史時期的發(fā)展程度不一樣，經(jīng)濟基礎的不同導致我國法學家對此看法不一。主要分為一要件說、二要

件說、三要件說、四要件說、五要件說。以下只以一要件為例：傅靜坤先生主張的是一要件說，他認為締約過失責任不以實際的合同存在為前提，而法律的明文規(guī)定是必不可少的。他提出了違反交易習

慣以及違反誠實信用的“非可難行為”。①但是，若對比現(xiàn)在的四要件學說，這個學說存在很大的漏洞，它忽略了當事人主觀的想法、損害結果等因素。以上學說各有千秋。但對締約過失責任的構成要

件敘述都有可補之處。

二、 締約過失責任的主觀構成要件

（一）行為人主觀上有過錯。耶林首先使用締約過失責任中“過失”這一詞，之后其他國家也相繼使用這個詞語，成為一種約定俗成的概念。“過失”是行為人的一種主觀心理狀態(tài)，也是主觀構成要件

中一個重要的組成部分。有學者認為：“締約過失責任，必須以“過失”觀念為基礎”，②筆者對這一觀點持保留態(tài)度。

（二） 行為人主觀上無過錯情況下不承擔責任 。目前，國內(nèi)大多數(shù)學者認為，行為人在主觀上無過錯的情況下，不承擔締約過失責任。但是，我國臺灣學者尹章華認為，在無過錯的情形下行為人應該

承擔締約過失責任。筆者不認同此觀點，因為：第一、此種責任是一種法定責任，在法律沒有特別規(guī)定的情況下，我們不能擴大責任的適用范圍。第二、我國民法通則第一百零六條說明，我國規(guī)定的責

任承擔的前提一般是行為人主觀上有過錯，不能肆意擴大責任適用范圍。

三、 締約過失責任的客觀構成要件

（一）締約過失責任應開始要約生效時到合同生效前。有學者認為：“一般認為締約過程始于要約發(fā)出之時”。③筆者不同意這個觀點，原因為要約發(fā)出時，受要約人并不是分秒不差的收到要約，此

期間，若要約人撤回要約，那么要約發(fā)出并沒有對要約人形成足夠的約束力。只有當受要約人收到了要約，也即要約生效時，對要約人形成了一般的約束力。此時，誠實信用原則開始對其產(chǎn)生拘束力。

（二） 締約人違反了先合同義務。 合同義務是當事人之間協(xié)商確定的義務，因此違反了合同義務承擔的是違約責任，其責任形式有重做、更換等。這個就是合同法中明文規(guī)定的“后合同義務。”而合

同法里面卻沒有對先合同義務進行明確，這是法律適用當中的一種漏洞，法律應明文規(guī)定合同當事人在締約過程中有保密、通知等先合同義務。締約過失行為是一種事實行為，法律明規(guī)定締約過失責任

是一種法定責任。責任人只有違反了先合同義務，才承擔締約過失責任，前者是后者的必要條件，肯定后件，可推出，先合同義務是一種法定義務。

（三）一方當事人對另一方當事人造成了損害。只有損害事實的實際存在，才會為責任的出現(xiàn)提供基礎。損害事實是否應包括財產(chǎn)損害以及非財產(chǎn)損害，說法迥異。有學者認為：“我們認為，因締約上

的過失給對方造成的精神利益損害，如自然人的名譽損害、商人的信譽損害，亦在賠償之列。德國歷史上第一個適用締約過失責任的判例，就是關于人身損害賠償?shù)陌咐！雹芄P者對上述觀點不敢茍同

。

（四）行為與損害之間有事實因果關系。在締約過失責任中，危害行為與損害結果的因果關系是指一方的危害行為給另一方當事人造成了財產(chǎn)利益上的損害。關于因果關系的學說，我國歷來有兩種學說

，一是條件說，二是原因說。理論界也有相當因果關系說，其認為在常規(guī)情況下，根據(jù)普通人的觀點出發(fā)，若都認為有因果關系，才能確定有因果關系。筆者認為，相當因果關系說值得借鑒，這樣有利

于保護締約人的利益。

四、 完善締約過失責任的構成要件完善

（一）締約過失責任適用時間范圍過窄。上文已經(jīng)論述了締約過失責任應該開始于要約生效時。特別情況在于合同成立到生效時還有一段時間差，我國合同法第四十四條規(guī)定：“……法律、法規(guī)規(guī)定應

當辦理批準、登記手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。” 在這段時間差里，如果因為一方當事人的過錯而沒有辦理登記或這批準，從而導致合同不能發(fā)生效力，此時，其應當對另一方當事人承擔的不是違約責任

，而是締約過失責任。比如：我國中外合作經(jīng)營企業(yè)法第五條規(guī)定，合作企業(yè)必須將合同拿到相應部門去批準。上述合同是需要批準或者登記才能發(fā)生效力的，沒有去辦理登記或者批準，導致合同不生

效，此時，其應該對另一方負締約過失責任。再次，對于附生效條件的合同而言，在不同情況下，對責任的適用也不同。從合同法第四十五條第二款可推知：第一、如果行為人故意阻止條件成立，則視

為條件成立，此時合同已生效。那么，在生效后當然適用違約責任。第二、若行為人故意促成了條件成就，則視為條件不成就，此時，合同不生效。那么，此期間所產(chǎn)生的責任為締約過失責任。

（二）應當明確締約過失責任適用的構成要件。我國沒有明確規(guī)定締約過失責任應該適用的構成要件，從源頭就為締約過失責任認定不清楚埋下隱患。在對構成要件沒有明確規(guī)定的前提下，會產(chǎn)生以下

后果：第一、法官的自由裁量權予以擴大，不同的法官可能對同一案件有不同的認定，這樣對當事人是不公平的；第二、法官作出的判決的前提是準確的認定行為人要承擔締約過失責任，否則就不能體

現(xiàn)法理學的可預測性，也即不能根據(jù)法律規(guī)范來作出判決；第三、只有對于其構成要件予以明確規(guī)定后，更有利于學者進行理論研究。因此，綜合上述因素，我們應該更多的限制法官的主觀恣意，充分

的體現(xiàn)可預測性，從而達到可預測性和正當性的相互調(diào)和的效果。

參考文獻：

[1]黃名述.張玉敏.羅馬契約制度與現(xiàn)代合同法研究[M].北京：中國檢察出版社.2006.

[2]王利明.合同法研究[M].北京：中國人民大學出版社.2011.

[3]傅靜坤.二十世紀契約法[M].北京：法律出版社.1997.

[4]楊銀霞.論締約過失責任的構成要件[D].南昌：南昌大學法學院.2008.

注解：

①傅靜坤.二十世紀契約法[M].北京：法律出版社.1997：26.

②楊銀霞.論締約過失責任的構成要件[D].江西：南昌大學.2008.

③奔尼.締約過失責任研究[D].上海：復旦大學法學院.2008.

④黃名述.張玉敏.羅馬契約制度與現(xiàn)代合同法研究[M].北京.中國檢察出版社.2006：183.