通過商業銀行委托貸款實現中小企業融資的法律問題分析

艾鑫

摘 要：我國的中小企業融資在現有法制的框架下正面臨著“瓶頂”。傳統的民間借貸融資方式受到了合法融資方式和法定利率的限制，其它融資方式如小額貸款公司的興起，帶動了農村金融服務的發展，但是由于法律的剛性和滯后性，在理論上我們對于這些“邊緣性”非金融機構還有許多無法解決的法律問題。正規的融資渠道仍然來自以商業銀行為主的金融機構，隨著改革的深入，商業銀行的中間業務也漸漸豐富起來，對于貸款的方式也各有翻新。委托貸款業務就是這樣一例，商業銀行以中間人的身份在政府、企業與個人之見承擔著貸款平臺、風險監督和節約手續的作用，中小企業融資找到了一條新的有效地渠道。但是，委托貸款服務同樣面臨著剛起步中法律的空白，風險的防控依然值得我們去檢討。加強立法是完善制度的根本，同時內控制度的完善和外部相關機構如銀監會的監管是降低風險的重要保障?，F在，各商業銀行的委托貸款服務模式十分豐富，也體現出一定的法律智慧，這是金融市場豐富生機的蘊涵，它使我們對于將來中小企業發揮市場活力，促進經濟增長建立了堅定地信心。

關鍵詞：中小企業；融資；商業銀行；委托貸款

在工商業蓬勃發展的今天，隨著城市大中型企業改革逐漸完善并大踏步邁進，中小企業尤其是農村企業也猶如雨后春筍般地涌現。由于初始資金的缺乏以及周轉資金的困難，中小企業不得不通過擴大融資渠道和規模來維持自己的生計。然而，如今并不穩定的社會環境特別是法制的欠缺卻使企業老板對于融資很難建立起足夠信心，特別是不當的民間借貸甚至可能會導致違法行為的出現。盡管農村的信用社以及近年來成長的小額貸款公司在一定程度上“解決”了部分“小額”的貸款問題，但由于種種原因，這些機制還得不到國家法律的足夠保護。當各種“規避法律”的措施無法實現融資的目的時，中小企業還是會轉向商業銀行——這唯一合法經營存放貸業務的機構求助，但是存放貸業務是要求有擔保條件或者信用條件的，這對于剛剛起步的中小企業來說，是很難具備的。自2000年以后一些商業銀行陸續開展了委托貸款業務，我們似乎又能看到一條新的正當而有效的融資渠道，當然就像現在融資難依然頭疼一樣，有些法律上的問題尚需解決，改革仍將繼續。

一、現階段中小企業的融資的法律問題

中小企業融資和農村金融一道是我國商業銀行信貸業務最薄弱的環節，但兩者都是關乎國民經濟發展的重要方面。作為國民經濟最具活力的組成部分，中小企業在促進科技進步、緩解就業壓力、擴大出口等方面起著不可忽視的作用。近些年來銀監會、人民銀行下發了多項支持中小企業金融發展的規范性文件，知道金融機構在風險可控的范圍內積極推進中小企業融資，緩解與消除資金“瓶頂”制約給中小企業發展的不利影響。但是傳統的融資方式存在著難以解決的問題，我們應該在分析舊有體制的法律基礎上探索出更加適合我們發展的模 式。

（一）民間借貸的限制

民間借貸古已有之。狹義的民間借貸是指公民之間依照約定進行貨幣或其他有價證券借貸的一種民事法律行為。廣義的民間借貸除上述內容外，還包括公民與法人之間以及公民與 其他組織之間的貨幣或有價證券的借貸?，F實生活中通常指的是狹義上的民間借貸。

民間借貸為政府解決中小企業貸款難、活躍地方經濟，起到了越來越重要的作用。由于民營企業近80%的資金需求來源于自我積累和民間借貸，民間借貸的主要對象為中小企業和農村，所以大體上存在著交易隱蔽、法律地位不保障、風險不易監控等問題，容易引發多種不穩定因素和糾紛。具體一點說，民間借貸受到了以下兩方面的限制：

首先，法律規定了借貸合同無效的條件，特別是非法集資的限定，禁止以借貸的名義向職工非法集資、向社會非法集資、向社會公眾發放貸款?！蛾P于取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》中有關于“非法集資”的定義，即是指單位或者個人未依照法定程序經有關部門批準，以發行股票、債券、彩票、投資基金證券或者其他債權憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內以貨幣、實物以及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。此規定無疑限制了本就受批準困難的中小企業各種融資途徑，當然這也是為了規范金融和貨幣市場的要求，企業必須遵守。

其次，法律明確規定了民間貸款的利率范圍。根據《合同法》第二百一十一條規定：“自然人之間的借款合同約定支付利息的，借款的利率不得違反國家有關限制借款利率的規定”。同時根據最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》的有關規定：“民間借貸的利率可以適當高于銀行的利率，但最高不得超過銀行同類貸款利率的四倍”，超過的部分不受法律保護。此規定在一定程度上降低了民間借款的積極性，容易引起個案的不公平。

（二）其它融資難問題

實際上，從2003年開始，一些類似“小額貸款公司”開始出現，農村金融服務也有所發展，給中小企業的融資帶來了一些新的思路。為了進一步規范“四類機構”的管理和運作，更好的發展農村金融服務，中國人民銀行、銀監會于2008年4月24日下發《關于村鎮銀行、貸款公司、農村資金互助社、小額貸款公司有關政策的通知》。該通知從可不付存款準備金、不設上限的存款利率、支付清算管理、會計管理、金融統計和監督報表、征信管理、現金管理、風險監管等八方面對“四類機構”進行規范和約束，以保證其健康、可持續發展，更好地為“三農”提供低成本、便捷、實惠的金融服務。

盡管類似“小額貸款”機構某種程度上規范了中小企業融資的行為，也起到了一定的效果，但也并未從根本上解決“融資難”的問題。

首先，從融資范圍來看，受照顧的中小企業只集中在農村地區，城鎮地區由于所處市場環境的不同，風險、效益等都有很大的不同，市場結構混亂必然導致更強的國家干預，似此情況“四類機構”的模式難以使用。即便是農村企業，在面向非農村市場的時候也有很大的融資困難。

其次，盡管《物權法》的頒布使得浮動抵押合法化，提高了融資實力，但是由于相應的法律制度仍不匹配，如宅基地抵押的限制、科技不高含金量不足的產品、廠房的變現難的問題，“四類機構”的審核仍要慎重，風險依然很大。即便農村是熟人社會，沒有財產保證的信用貸款不僅得不到法律的保護，而且從法院受理的案件看，借貸雙方不熟悉的還款成功率要遠遠低于熟人之間的借貸。endprint

由此可見，真正制約了中小企業融資的根本原因還是脫離不了風險預防和喪失法律的監督管理的兩大弊病。小額貸款公司的發展剛剛起步，很多問題法律還沒有明確的保護規定，也確實難以解決，法律“擦邊球”很多，民間貸款仍處在“非合法化”的評價之下。既然如此，我們何不重新審視我們商業銀行的業務，看看他們能否給我們帶來一些新的思路和解決方案？

二、商業銀行委托貸款服務對于中小企業融資的解決和所涉及的法律問題

（一）商業銀行委托貸款的含義

我國《商業銀行法》第三條規定了商業銀行可以經營的十三項明確業務和一項兜底條款。商業銀行的各項業務可以從商業銀行的貨幣信用功能理解，包括三個方面：貨幣信用中介職能、貨幣支付中介職能、信用創造職能。

商業銀行委托貸款業務是圍繞著上述職能而建立起來的中間業務，它與傳統的貸款業務不同，商業銀行在委托貸款業務中扮演了中間人的角色，銀行利用自身的信息、網絡優勢為借貸雙方牽線搭橋，收取相關手續費用。

《貸款通則》中給委托貸款下了明確的定義，2000年人民銀行也下發了《關于商業銀行開辦委托貸款業務有關問題的通知》，再次強調了委托貸款的規定：“委托貸款是指由政府部門、企事業單位及個人等委托人提供資金，由商業銀行（即受托人）根據委托人確定的貸款對象、用途、金額、期限、利率等代為發放、監督使用并協助收回的貸款。”該《通知》為商業銀行委托貸款業務的實行提供了法律基礎。

（二）商業銀行在委托貸款中起到的作用

通過分析委托貸款業務的含義，我們可以看到商業銀行在經營此項業務時所體現出來的作用。

首先，商業銀行為企業融資提供的平臺作用延續到了委托貸款服務中。商業銀行的規范性和廣泛的連鎖性使得各種貨幣的流通提供了一個安全而且迅捷的平臺，巨額的融資貸款在商業銀行的平臺下無論如何是要比民間借貸行為或者不健全的其它金融機構要安全的。況且我們已經有了很一般化的認識，即涉及大宗交易，銀行都是不可或缺的平臺。

其次，商業銀行有著一定的中介能力，能夠盡到一個妥善的監督義務。商業銀行掌握著賬戶信息，通過電子網絡管理，銀行的業務人員可以依法查看、凍結客戶資產，定期進行財務整理、發布財務會計報告、定期處理不良資產。這樣，對于作為收款一方的中小企業或其企業主的賴賬行為，有著較好的監督、防控能力，對于借款人資金的來源也有一定范圍的審查、對合適的擔保也可予以促成和引進，是一個值得信賴的好“中介”。

再者，在辦理貸款的手續上也相對簡單。首先由委托人向銀行進行申請，經過銀行審核通過后，由委托人、借款人和商業銀行三方來簽訂個人委托貸款協議書，在協議書中要對貸款對象、用途、項目、期限、利率，受益人和法律責任等等予以明確；之后商業銀行就可根據協議相關內容向委托人所指定的貸款人來發放貸款。

當一項制度逐漸走向成熟的時候，各種問題也逐漸產生，法律的滯后性就顯得十分明顯。在各商業銀行紛紛推出形形色色的委托貸款業務的近十年間，法律問題也層出不窮。2006年上海社保資金違規貸款案以的爆發也為從事委托貸款的銀行以及參與其中的企業敲響了警鐘，特別是為了融資“不擇手段”的中小企業就更應該重視這一問題了。

（三）商業銀行在委托貸款中“潛在”的貸款風險和糾紛的防范

只要涉及金錢就免不了風險，委托貸款也不例外，在討論它的貸款風險之前，我們有必要再對委托貸款的法律特征進行一下剖析。

委托貸款關系包含委托代理和貸款兩層法律關系。一般的委托代理關系是受托人（代理人）根據委托人（被代理人）的授權，在代理權限內，以委托人的名義實施民事法律行為；委托人對受托人的代理行為承擔民事責任。而委托貸款關系中的委托代理關系的不同之處在于，受托方（銀行）不以委托人的名義而是以自己的名義與借款人簽訂借款合同?！逗贤ā返?02條規定：“受托人以自己的名義，在委托人的授權范圍內與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人代理關系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據證明合同只約束受托人和第三人的除外?！痹谡５奈匈J款業務中，貸款人知道委托人和受托銀行的委托關系，知道委托銀行是根據委托人的指示和貸款人簽訂借款合同，在中小企業融資中，企業主已經私下確定了一個或多個“投資人”，于是利用委托貸款業務使貸款人通過委托商業銀行把資金借給企業主，以實現融資。因此，委托貸款關系的法律后果和一般委托代理關系無異，都是由委托人對受托人的代理行為承擔民事責任。

《關于商業銀行開辦委托貸款業務有關問題的通知》中明確提到，商業銀行開辦委托貸款業務，只收取手續費，不得承擔任何形式的貸款風險。通過以上分析，我們也可以看到，銀行在代理行為上承擔民事責任，但法律規定銀行不得承擔貸款風險，這在實踐中就產生了糾紛，由于委托貸款合同約定不明、不合理或操作不當，很可能導致貸款風險最終還是轉向了銀行。

由于缺乏專門的法律條文規范，商業銀行只能借助《合同法》和一些司法解釋來盡量避開貸款風險。在簽署委托貸款協議時，可能是委托人和受托人兩方簽署，也可能還包括收款人三方共同簽署，商業銀行應就貸款風險的問題上在合同明確自己不予承擔。貸款風險一般理解為中小企業在融資后的經營中虧損導致無力償還的情況，商業銀行對此不應承擔相關的法律責任。但是根據《民法通則》第66條第2款規定：“代理人不履行職責給被代理人造成損害的，應當承擔民事責任?！贝藶榇砣说纳屏脊芾韽娭菩粤x務，一般不會受合同的拘束。并且，就像剛才分析的那樣，貸款人選擇通過商業銀行委托貸款的方式借出資金，也就是看在商業銀行的穩定平臺和完善的監督管理能力上，合同條款中不可能缺少有關銀行方面的善良管理責任。所以，在明確風險負擔的基礎上，平衡好銀行的管理能力和困難的可預見范圍是商業銀行做好委托貸款服務的前提，這樣，在糾紛到來時，銀行就不會因“管理不善”而受到損失。endprint

（四）商業銀行委托貸款中內部控制制度的完善

《關于商業銀行開辦委托貸款業務有關問題的通知》第二項規定：中國人民銀行對商業銀行開辦委托貸款業務由審批制改為備案制。商業銀行開辦此項業務，必須制訂嚴格的內部控制制度。商業銀行分支機構辦理此項業務，需持其總行的批準文件及其他有關材料，向人民銀行當地分支機構備案。

委托貸款涉及委托人、借款人、受托銀行、甚至擔保人等多封面的關系，可能出現各種各樣的糾紛。對此，商業銀行應該加強內控機制的建設，特別是應對可能成為法院判決重要證據的委托貸款合同、借款合同、擔保合同等進行重點審查，防范法律風險。

《商業銀行法》第35條對商業銀行的貸款規定了較嚴格的審查義務，特別是在第二款中規定了審貸分離、分級審批的制度。盡管委托貸款業務中的內控制度沒有明確寫進法律中，但是本條也可以作為其防范風險的指導?！皩徺J分離”用在這里應該叫“審代分離”，也就是審查中小企業資信狀況、償債能力（只為給借款人提供咨詢）和進行具體代理業務的負責人相分離，這樣可以有效的解決時常出現的“關聯交易”所帶來的弊病，對于做好善良管理的職責都提供了動力與規范。

此外，商業銀行作為銀監會批準設立的具有公司性質的營利性機構，其內部同樣有股東會、董事會、監事會等常設機構，各機構應各盡其職，按照《公司法》的要求從事相關業務，不能因為銀行經營業務的特殊性而失去基本的工作職能。

（五）銀監會和其它相關政府部門的監管

自2003年銀行業監督管理委員會（銀監會）正式成立以來，原來中國人民銀行對與商業銀行的監督管理職能就被劃分開了。筆者認為，根據央行法和銀行業監督管理法的有關規定，商業銀行委托貸款業務應該有銀監會來監督。到目前為止，真正對委托貸款業務有所交代的《關于商業銀行開辦委托貸款業務有關問題的通知》還是2000年由中國人民銀行發布的，這似乎并不妥善。根據《中華人民共和國銀行業監督管理法》第21條的規定，銀行業金融機構的審慎經營規則，由法律、行政法規規定，也可以由國務院銀行業監督管理機構依照法律、行政法規制定。由此可見，銀監會需要通過“立法”對商業銀行委托貸款業務進行監督管理。監管范圍應包括上面提到的各種審慎規則：風險管理，比如貸款業務的定期備案、報告；內部控制，比如查閱審查材料；關聯交易，比如審查監督銀行負責人員的業務素質和業務標準等等。此外，對于金融機構在貸款中不嚴格審查貸款用途導致違規貸款情況發生的，銀監會有權介入調查并對相關銀行業金融機構及其負責人員給予處罰。內蒙古投資違規電力項目案雖是政府做了融資主體，比中小企業的融資更有便利，但同樣存在著嚴重的違法，包括資金來源和資金用途?？梢?，銀監會和其它相關政府部門的監管尚需加強。

三、一些商業銀行的服務“范例”提供的拓展思路

（一）政府及政策性機構的扶持——上海銀行“創智貸”科技型小企業委托貸款業務

這一貸款業務通過政策性機構的介入，由相關的科技型小企業扶持機構進行出資，對于符合條件的科技型小企業進行委托貸款的發放。上海的科技型小企業進行申請并獲得批準后可以獲得這一委托貸款。按照上海銀行“創智貸”科技型小企業委托貸款業務的規定，單筆貸款不得超過1000萬元，期限在兩年以內。同時，政府部門還可對符合條件的科技型小企業給予最高兩年的部分貸款利息補貼，以降低企業實際承擔的籌資成本。

因為法律并沒有禁止政府作為委托人一方，如果有政府資金的專項投入，相信可以激發中小企業的技術進步以謀求更廣泛的融資。

（二）多元化的還款方式——光大銀行的個人委托貸款

光大銀行所推出的個人委托貸款，為借款人提供了多種還款方式，主要包括按月等額、按月等本、組合還款法、按月（或按季、按年）還息到期還本、等比累進還款、先還息后等額（或等本金）還本付息、到期一次還本付息等七種方式。同時，光大除為委托人提供貸款發放、管理和回收等服務，還可為借款人提供賬務查詢等一系列增值服務。

中小企業既可以以企業的名義融資，也可以通過個人的方式。企業老板可以根據具體的情況，采取有利于己的優越方式特別是還款方式來實現自己的融資要求。

四、結語

我國《憲法》第10條規定：“國家保護個體經濟、私營經濟等非公有制經濟的合法的權利和利益。國家鼓勵、支持和引導非公有制經濟的發展，并對非公有制經濟依法實行監督和管理?！痹摋l文對中小企業的融資問題提供了根本的法制保障。

以商業銀行委托貸款為例，國家可以通過類似于上海市的做法，鼓勵創新、科技進步，提供融資條件；在法律限制上，國家可以在穩定公有制主體的前提下，進一步放寬個體經濟和私營經濟的發展，活躍市場。據媒體報道，一度近于廢止的《貸款通則》的修訂重上日程。由人民銀行牽頭修訂出臺《貸款通則》，成為深化金融體制改革諸多議案的第一條。本次《貸款通則》的修改可能要解禁民間借貸的利率限制，將民間借貸合法化，同時筆者也盼望著商業銀行的委托貸款業務也能有法可依；國家的宏觀干預仍然不可缺少，針對逐步放寬的存貸市場，依法進行的引導、監督和管理仍是規范市場經濟又好又快的向前發展的有效手段，打擊那些鉆法律空子的違法犯罪行為始終是國家和各企業、個人義不容辭的責任，也能夠更好的保護合法經營者、消費者的權益，銀監會及政府相關部門將繼續扛起規范銀行業金融市場的大旗。

除了在公權力支配下縱向的鼓勵、支持、引導，各商業銀行、中小企業也應該充分發揮自己的主觀能動性，在法律的框架內不斷創新。小額貸款公司、農村合作社等新型機構的運營還需要不斷拓展思路，在如此大的融資市場下，根據農村、城鎮的實際情況，探索出自己的發展道路。由此，我們在法治的指引下，也將逐步形成一套具有中國特色的中小企業融資的體系。

參考文獻

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