論開放社會中行政參與的合理界限

朱金娟

(四川大學 法學院，四川 成都 610207)

美國著名法學家勞倫斯·M·弗里德曼提出“關于開放社會，我僅僅意指這樣一個社會:在這個社會中，法律機構、組織和政府機關的構造應有利于方便它們在某種程度上暴露于公共輿論和公眾壓力之下;而且該社會中的此類機構在某種程度上對這些壓力做出實際回應。”①顯然，民主是開放社會的基本特征，政府行政活動需公開透明并置于公眾的監督之下，而行政參與正是政府基于輿論壓力“做出實際回應”的有效方式。隨著現代開放社會的不斷發展與成熟，行政參與不可避免成為開放社會中有效的行政方式被廣泛采納于行政的各個階段與領域。這種廣泛的公眾參與行政活動雖有著得天獨厚的優勢，然而也因其本身固有缺陷應當被合理限定。下文將闡釋行政參與的理論基礎，論證開放社會下行政參與的必然性與可能性，并初步對行政參與的主體、范圍的合理界限進行探討。

一、行政參與的理論基礎

(一)人民主權論的法理支持

人民主權論的思想淵源可以追溯到古羅馬時期，在查士丁尼的《法學階梯》中表達了君主之權來源于人民的自然法觀念，這是樸素的人民主權論的雛形，而后啟蒙運動思潮高漲，洛克與盧梭進一步完善了人民主權論，形成了完整體系。洛克認為人民并不直接行使主權而是將其委托給特定的機關加以行使，強調“人民的同意是一切政府合法性的基礎”，而在盧梭看來“人民作為一個整體實際行使國家的最高權力”，強調“人民主權的不可轉讓性”。②無論是否是由人民來直接行使主權，毫無疑問國家的權力來源于公民權利的部分讓渡，政府是這種派生權力的直接行使者，而人民才是權利的享有者，有權決定政府的形式與權利。

行政參與正是公民行使權力的直接表現形式，人民主權論為公民行政參與提供了法理支持。德國行政法學家奧拓·邁耶曾提出“真正的公法權利是從授予個人參與權開始的”，這種私人公權不僅僅是權利個體為實現自身利益而行使，更多的是保障公共利益。現代國家的政治決策等行政過程中公民享有平等參與的權利并有權表達自己意志與主張，事實上政府行政活動應當是公眾意志的集中體現，現代行政理論要求充分的公眾參與成為某些行政活動是否正當評判標準，那么公民參與到行政過程中就有其正當性與合理性。

(二)行政參與權的憲法依據

《憲法》第二條第一款規定“中華人民共和國的一切權力屬于人民”，第三款規定“人民依照法律規定，通過各種途徑和形式，管理國家事務，管理經濟和文化事業，管理社會事務”。這不僅在法律形式上確定了人民主權的基本憲法原則，同時也為人民參與行政活動提供了憲法性依據，將行政參與權合憲化成為一項基礎的公法權利。正如德國法學家哥伯所說“個人與全體相結合時對國家具有的權利就是公權利，主要是指個人對公共事務的參與權”，這種根據國家公法而取得的法律力量使得公民與政府之間的法律地位得以平衡，為公民能夠進行政治參與提供了切實的法律保障。

憲法明確規定人民具有參與管理國家、經濟文化事業、社會事務的權利，此類事務無疑屬于行政活動。因此，行政參與必須依照法律規定的途徑和形式來實現，而具體參與的途徑與形式應當不局限于憲法規定，還包括具體部門法、各級政府頒布的行政法規、規章等法律規范性文件。其參與的途徑與形式具有多樣性，如通過座談會、聽證會等直接參與到立法活動或重大行政決策過程，以集會、游行等憲法賦予的言論表達自由方式向各級政府及其工作人員提出批評與建議，通過信訪、新聞媒體監督等方式對國家機關進行行政監督，以基層群眾性自治組織實行自治實現直接參與社會公共事務等。從行政參與權的實現形式來看，行政參與權是公民行使其他政治權利的前提，只有賦予公民進入到行政過程的權力才能構建實現其他公民基本權利的途徑。

二、開放社會下行政參與的必然性與可能性

(一)開放社會下行政參與的必然性

無論是波普爾的政治學概念下的開放社會還是弗里德曼法學概念下的開放社會，其共同的指向均在民主化的社會。民主是一種社會管理體制，在該體制中社會成員通過直接或者間接的方式參與到到決策管理過程，其與行政參與有著本質上的同源性，目的均在于在公民與政府之間建立一個良好的溝通平臺，使公眾意志能夠完整的、快速的、有效的傳達到行政決策者并且成為行政活動的依據。這是開放社會下民主法治觀念的深植于公民內心的必然趨勢，也是作為“天生政治人”在利益取向支配下，我們要求能更多參與到直接影響自身利益的行政活動中，要求平等的與政府協商的機會以期實現公權與私權之間的利益博弈。

“正義不僅要實現，而且要以人們看得見的方式實現”，開放社會要求政府機關無論是行政決策還是行政執法均需要存在充分的合理性與正當性，此時政府的行政活動完全置于公眾輿論監督之下，而有效的政府決策應當在一定程度上吸收公眾輿論并予以轉化。因此，行政參與成為開放社會下政府應對公眾輿論的必然選擇。正當的政府決策是按照能夠被公眾普遍接受的一種合法的民主化的形式制定出來的，顯然行政參與能夠為政府活動提供程序正義基礎，有利于實現有限政府的建設。

(二)開放社會下行政參與的可能性

現代社會開放程度不斷提高，這種開放不僅體現在一國的對外交往上，也指社會信息開放深度廣度的不斷提高，公民在開放社會下獲取信息的途徑增多，獲取信息也更為容易。這種全球化、信息化的時代特征使得公民參與行政活動進一步發展，傳統的二元化的民主模式得以改變逐漸形成“國家—公民社會—公民”三元化模式，“一部分國家權力轉移到各種非政府組織構成的公民社會直接行使”。③某種程度上來說，公民社會是行政參與不斷發展的產物，是利益個體為在與公權利益博弈中獲取更大的優勢而自發組成的利益集團。從這個角度來說，行政參與催生國家公權力的逐漸轉化不僅推動民主行政使民主模式進一步完善，同時也促使行政參與程度加深，公眾意志對行政活動的影響力增強。

開放社會下民主模式的發展使行政參與更為直接，同時互聯網、移動通訊設備進一步普及也使得行政參與范圍擴大，參與程度加深。傳統的紙質媒體已經不再是信息載體的主流形式，人們更多的通過網絡直接向政府機關表達其意志主張，互聯網成為監督行政機關行政活動的主要陣地。信息化、數字化時代不僅讓政府的行政活動到達前所未有的公開化、透明化程度，讓公民的行政參與的途徑與方式更為多樣化、簡易化，更使得普通公眾能夠參與到全國性的行政活動成為可能，如孫志剛案推動收容制度的廢除就是公民以互聯網為媒介直接參與行政活動的最佳證明。

三、行政參與主體的資格限定

行政參與主體界定主要解決的是“誰參與”的問題，卡爾·科恩在《論民主》中曾提出“凡生活受到某項決策影響的人，就應該參與那項決策的制作過程”，可見凡是受到某項行政權實質影響的個人或者組織均有權參與該項行政權相關的行政活動。然而“對參與者的界定不當會帶來嚴重的風險”，普通公眾參與行政決策有其固有缺陷，如普通公眾文化水平、專業技能的參差不齊會難以保證行政活動的正確性，不同利益群體的價值沖突會導致行政機關在把握公共利益時可能出現偏差。因此，對行政參與主體的資格進行一定的限制是十分必要的。

(一)確保“利害關系人”的主體資格

“利害關系人”最初產生于私法關系中，指與已經發生的法律關系產生某種實質聯系的第三人，而后隨著行政法的快速發展，“利害關系人”拓展到公法領域，其性質地位均發生了相應的變化。行政法域下我們認為“利害關系人”為行政行為的實施將直接對其產生重大影響的人，包括自然人、法人和其他組織。

首先，從法律關系主體的角度來看，利害關系人是受到行政主體的行政活動所產生的義務的直接承受者，因此與“行政相對人”本質上具有內在同構性，均屬于“參與行政法律關系、對行政主體享有權利或承擔義務的公民、法人或組織”④。因此，利害關系人有權要求行政機關在開展行政決策時聽取并充分考量自己的主張與意見。其次，確保利害關系人參與行政活動的主體資格有利于實現民主行政目標。如果行政活動不能讓其直接的利害相關者參加，剝奪其表達、辯解、防御的權利，那么該行政結果往往是“非民主”的。最后，從最具典型代表意義的行政參與活動即行政聽證的相關制度規范規定來看，普遍要求與聽證事項有直接利害關系方參與。這種利害關系方的代表人參加具體的行政決策活動已由立法形式確定成為衡量其程序是否正當的必要條件之一，因此，利害關系人的行政參與主體資格同樣具有合法性依據。

(二)適當限制“行政相關人”的參與權

行政相關人的定義與私法中的“利害關系人”相似，指“參與到業已發生的行政法律關系中、與行政行為有法律上利害關系、其正當權益在客觀上受到行政行為影響的個人與組織”⑤。因行政相關人與行政行為之間同樣存在利害關系，其合法權益客觀上也將受到該行為一定程度的影響，如行政處罰雖直接針對的是被處罰人，但是與被處罰人有著法律上的利害關系的相關人同樣要受到不同程度的影響，如被處罰人的債權人債權利益，被處罰人的扶養人的生活質量等均將受到不同程度的影響。因此，行政相關人參與行政活動具有正當性、必要性。

英國學者H． K． 科爾巴奇在談及政策由誰制定時提到“并不是所有與政策問題有關的人都會在談判桌上擁有席位，也不是每個位置都是一樣的分量”，那么作為并非為行政活動直接影響者的行政相關人在進入行政參與領域時應當受到合理的限制。首先，基于行政成本控制理論考慮，讓所有的行政相關人參與到行政活動中顯然是不現實的，行政機關不僅需要為其支付大量的行政成本，且整個行政決策過程將被不當延長難以保證行政活動的及時性。其次，行政效率下降，行政機關難以進行有效的組織與管理，也難以從紛雜的行政相關人的主張建議中提煉出有用信息，甚至會受到故意誤導而做出錯誤的決策。因此，根據不同的行政活動特征，適當的限制行政相關人的參與權是十分有必要的，比如強調效率與利益直接沖突的聽證程應當嚴格限制相關人的參與，而在低成本運作的網絡民意調查中可以放寬相關人的準入。

(三)特定群體的特殊限定

1． 專家、學者的適當參與。專家、學者因具有較高的知識水平、特定的專業技能比一般的普通公眾在某些專業性較高的領域中更具參與優勢，有些專業性鑒定結論、評估報告等必須由專家、學者才能完成，因此在特定行政活動中賦予專家、學者參與權是必不可少的。如《環境影響評價法》中明確規定“建設單位報批的環境影響報告書應當附具對有關單位、專家、和公眾的意見采納或者不采納的說明”，各地政府的行政聽證程序也不同程度的規定了有關專家、學者的參與權。因此，僅在涉及重大公共利益事項的行政決策或者需要較高的專業性價值判斷的行政活動中需要專家、學者的直接參與，而那些僅關乎個人利益或者小范圍的團體利益并不涉及專業判斷的行政活動應當避免專家、學者的不當干預。若無限制讓專家、學者參與到與其毫無關系的行政活動中，就等于認可不相干的人可以干預他人的權利行使，不僅有悖于法治所追求的自由平等也不利于行政參與的價值實現。

2．黨政機關人員的限定參與。雖然相關的法律法規并沒有直接將黨政機關工作人員排除在行政參與的主體范圍，而且其作為普通公民同樣有權利參與行政，但是因其特殊的公職身份應當對黨政機關人員作為參加人參與行政活動進行人數、領域上的限制。首先，按照行政法的回避原則，黨政機關人員作為公民不宜參與與其職務領域直接相關的行政活動。其次，黨政機關工作人員是行政權力的直接行使者，屬于公權的直接利益代表者、行政活動的決策者、行政命令的執行者，而行政參與實質上是公權與私權之間的平等協商與利益博弈，因此即使在黨政機關工作人員的非職務領域也會因其特定身份、利益指向不同而有著價值偏差。所以，在非職務領域內，黨政機關人員作為普通公眾參與行政決策，其人數也應當嚴格限制，避免這種價值偏差會掩蓋普通公眾的意愿表達，以充分保障行政參與的公正性。

四、行政參與范圍的合理限制

盡管行政參與有著其充分的必要性，但并不是所有的行政領域任何人都有必要介入，過度的行政參與并不一定能帶來合理的、公正的、良性的行政結果，盲目的追求民主行政只會適得其反。理論上，行政參與是一種廣泛的參與，可以涵蓋行政活動開始到結束的所有階段且幾乎包括所有的行政行為，如立法、決策、執法、聽證、監督等等。實際上，行政參與的領域、范圍不應是毫無限制的，在某些特定的行政領域設立相應的合理界限，才能實現行政參與效率最大化。下面主要從幾個比較具有代表意義的行政活動來探討行政參與具體領域的合理限制:

(一)行政立法領域

《立法法》第五條規定“立法應當體現人民的意志，發揚社會主義民主，保障人民通過多種途徑參與立法活動”，第五十八條規定“行政法規在起草過程中，應當廣泛聽取有關機關、組織和公民的意見。聽取意見可以采取座談會、論證會、聽證會等多種形式”，上述法律規定直接肯定了公民有直接參與行政立法的權利。2001 年國務院頒布《行政法規制定程序條例》及《規章制定程序條例》進一步明確公眾參與行政立法的前提、途徑與方式。根據上述行政法規的具體規定，在行政法規規章立項、起草、送審、公布各個階段公眾均有參與表達分歧意見的權利與可能性。

“公民有時認為某項決策的預期結果是符合自己意愿的，因此，他們在不參與的情況下也會接受這項決策”。⑥顯然，行政立法領域的行政參與應當具有選擇性，行政效率與行政成本論要求并不是所有的行政立法過程均需要公民的參與。在行政機關完全可以肯定“預期結果”能符合“公眾意愿”時，如單純授益性的行政立法則不需要再進行行政參與，避免出現行政浪費。同時，由于立法活動是要求最為嚴格的行政行為，具有較高的專業性，行政參與不宜過于寬泛。如《行政法規制定程序條例》第二十一條明確在涉及重大、疑難問題時法制機構“應當”召開有關單位及專家參與的論證會、座談會，第二十二條規定僅是賦予法制機構在涉及公眾切身利益時有“可以”舉行聽證會使有關公眾參與權利，而其他的立法活動行政機關有權決定是否選擇公眾參與。這種在法律規范中明確的、詳細的例舉具體行政立法公眾參與的范圍、程度不僅有利于行政立法的專業化、科學化，也明確了行政立法的公眾參與的合理界限，為現實操作提供相應的法律依據。

(二)行政管理領域

行政管理是個十分寬泛的行政概念，是行政活動中最為復雜的領域，泛指運用國家權力對一切社會事務進行管理的活動。在此我們主要討論涉及價格制定、環境及規范編制等重大社會利益事項行政決策以及公民通過基層自治組織或各種行業協會社團所進行的對公共事務的自行管理活動。

“原則上，對公眾可接受性期望越高的問題，行政參與的規模就應當越大;和公民利害關系越密切的領域，行政參與就越應通過法律規范加以確認”。⑦在諸如公用事業價格規制等涉及全體公眾且與切身利益密切相關的重大社會利益事項的行政決策過程中行政參與的規模應當較大，如《價格法》第二十三條在進行公共事業價格、公益性服務價格、自然壟斷經營的商品價格定價時應當舉行聽證會廣泛征求直接相關者的有關意見。針對專業性程度較高的環境評估規劃時，不僅要求公眾與有關單位的參與還明確了專家的行政參與權，這種參與不僅僅應當要求與該事項密切相關的群眾參與，同時還要求具有一定專業知識的專家、學者參與為該行政提供專業建議，確保決策的科學合理。

《憲法》、《城市居民委員會組織法》、《村民委員會組織法》規定了公民可以通過居民委員會、村民委員會等基層群眾性自治組織參與基層相關的社會公務事務的自治管理活動，以充分進行基層民主建設。同時，《憲法》賦予公民結社權，公民同樣可以通過組織、參加各種行業協會、社團參與國家社會公共事務的管理，如婦聯、殘聯、消費者協會、律師協會等專業性較強、社會影響較深的非政府組織。無論是基層群眾自治組織，還是自治度不斷在提高的非政府組織均是開放社會下公民進行行政參與的重要途徑，兩者在行政參與的深度、廣度不斷拓展過程中發揮著重要作用。這兩種行政參與方式由相關法律規范的明確賦予，其具體的參與范圍、方式、程度也應當完全規制于法律法規的明確授權。

綜上所述，行政管理領域中的公眾行政參與的合理界限可以從三個方面加以確定，是否涉及公民切身利益、是否涉及重大的社會公共利益、是否有相關法律規范明確授權。

(三)行政監督領域

加強對行政權力的監督是開放社會下追求依法行政、建立法治政府已達成的共識。隨著信息化、互動型社會不斷發展，行政監督的手段方式也不斷呈現多樣化，公民可以通過書信、走訪的形式或通過報刊雜志、廣播電視、互聯網等輿論工具對行政機關提出建議、批評、控訴、檢舉，直接參與對行政機關及其工作人員行政行為的監督活動。實質上，公民參與進入行政監督領域是外部監督逐步內化的表現形式，而這種轉化的內部監督較外部監督更為有效、有力。

《憲法》第二十七條規定“一切國家機關和國家工作人員必須依靠人民的支持，經常保持同人民的密切聯系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監督”。該條規定使公民參與到行政監督領域的行政參與具有合憲性，并且成為行政監督的重要組成部分。隨著開放社會的成熟，各地政府對行政監督內在要求不斷提高，公民的行政參與程度不斷擴大，這是提高行政機關的行政效率、優化行政執法、促使有限政府的完善的有效手段。盡管并不是所有的行政監督領域各地政府均有了詳細明確的規定，但行政參與進入行政監督領域是這個時代不可扭轉的發展趨勢，參與的形式與程度均將達到新的高度，成為所有行政活動領域中行政參與范圍最廣的領域。

五、結語

黨的十八屆三中全會改革決定明確提出要加強社會主義民主政治制度建設，需要從各領域多層次的擴大公民行政參與的途徑，進一步豐富民主形式，更加注重健全民主制度。“盡管民主/參與能夠為政府決策提供程序正義，但是抽象的‘民主’‘參與’概念仍然需要具體的細節設定和操作方法才能將這種程序正義轉化為現實”。⑧行政參與仍需要通過法律規范明確其參與的范圍界限、程序方法，只有將法定的權利轉化為現實的權利，才能確保該權利毫無障礙與保留的廣泛行使，才能促使行政參與充分發揮其效力，才能最終實現民主行政，完善具有中國特色的社會主義民主政治制度的建設。

注釋:

①參見［美］弗里德曼．選擇的共和國——法律、權威與文化．高鴻均等譯．清華大學出版社，2005，23．

②參見李衛華． 行政參與主體研究． 法律出版社，2012，39 －43．

③參見姜明安．公眾參與與行政法治．中國法學，2004(2):36．

④方世榮．論行政相對人．中國政法大學出版社，2000，6．

⑤李衛華．行政參與主體研究．法律出版社，2012，121．

⑥［美］約翰·克萊頓·托馬斯．公共決策中的公民參與——公共管理者的新技能與新策略． 轉引自劉福元． 行政參與的度量衡．法律出版社，2012，75．

⑦劉福元．行政參與的度量衡．法律出版社，2012，78．

⑧劉福元．行政參與的度量衡．法律出版社，2012，37．

［1］劉福元．行政參與的度量衡［M］．北京:法律出版社，2012．

［2］方世榮．論行政相對人［M］．北京:中國政法大學出版社，2000．

［3］李衛華．行政參與主體研究［M］．北京:法律出版社，2012．

［4］高鴻均等譯，［美］弗里德曼:《選擇的共和國——法律、權威與文化》［M］，北京:清華大學出版社，2005．

［5］姜明安．公眾參與與行政法治［J］．中國法學，2004(2)．

［6］楊建順．參與型行政也有限度［N］． 檢察日報，2014 －4 －10(3)．

［7］莫于川．公眾參與潮流和參與式行政法制模式——從中國行政法民主化發展趨勢的視角分析［J］． 國家檢察官學院學報，2011，19(4)．

［8］蔡定劍． 中國公眾參與的問題與前景［J］． 民主與法治，2010(10)．