抽象行政行為可訴性研究

劉傳金，李建平

摘 要：本文原刊于《湖南師范大學社會科學學報》2013年12月。隨著社會主義法制化進程的不斷推進，依法治國，建設社會主義法治國家取得了前所未有的成績。然而，抽象行政行為在進程中出現了延緩構建社會主義法制化國家步伐的情形，鑒于此，針對抽象行政行為的可訴性展開探索研究。

關鍵詞：抽象行政；可訴性；必要性；司法審查

在學界，行政行為一直被劃分為抽象行政行為和具體行政行為，按照《中華人民共和國行政訴訟法》規定，具體行政行為屬于可訴行政行為，同時，并明確針對抽象行政行為做出了“不可訴”的限定。這一限定本身存在明顯的法律缺陷，一是違反了我國現行《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）第五條第一款規定：“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家。”的規定，《憲法》的這條規定業已為我國的行政訴訟法指明了立法思路及方向，即原則上一切行政行為皆應納入行政訴訟的受案范圍。二是違反了國際社會對抽象行政行為的通行做法，即違反了國際社會針對抽象行政行為作出的可訴性規定。隨著我國加入WTO，抽象行政行為勢必面臨著根本性的改變，根據WTO的規則要求，司法機制是解決爭端的最終機制。在歷經萬難方得以最終加入WTO，鑒于此，不能讓抽象行政行為演化為阻礙依法行政的絆腳石。

1 我國對抽象行政行為的有關規定

抽象行政行為，指行政機關制定行政法規、規章以及制定、發布針對不特定對象具有反復適用性和普遍約束力的決定、命令的行政行政行為。抽象行政行為較之于具體行政行為主要區別在于：對象是否特定、是否具有普遍約束力、是否具有反復適用性。作為學理概念，具體是指行政機關對非特定對象具有普遍約束力并且可以反復適用的規范性文件的行為。【1】抽象行政行為包括國務院制定、發布的行政法規，國務院各部委制定發布的部門規章，省、自治區、直轄市人民政府和省、自治區人民政府所在地的市人民政府，以及國務院批準的較大市人民政府制定發布的地方規章，各級各類委辦局機關發布的具有普遍約束力的決定、命令等行為。現行《行政訴訟法》規定，具體行政行為被確定為可訴行政行為，卻把抽象行政行為排除在可訴行政行為的門檻之外。致使抽象行政行為缺乏法律監督，極易滋生弊病叢生。比如：在具體的行政立法中容易出現地方保護主義和部門保護主義。導致了錯誤行政合法化，損害了國家和人民的利益，摧毀了法律的嚴肅性和法制的統一性。由于程序的缺失和立法質量不高，導致法規相互矛盾，權限不清甚至嚴重越權現象時有發生。當行政機關制定的規范性文件方面，也存在著些許問題。【2】表現在制定主體混亂，很大隨意性，越權情況嚴重等等。同時，在行政立法中重復立法較為普遍及嚴重。美國法學家龐德說過：“我們必須檢驗我們所有的法律武器，估計每一件武器對于今天的任務有多大的價值，還要問一問，可能設計一些什么新的東西，以及設計出來后，我們能合理地期望它們完成什么任務。”【3】在倡導依法治國，建設法治國家的前提下，勢必承擔因抽象行政行為不可訴而導致的不良后果。馬克思主義哲學關于事物發展理論告誡我們，新生事物（限國內）的產生、成長以及不斷發展史需要一個漫長的過程，科學合理的新生事物具有極強的生命力，勢必經歷一個由小到大、由弱到強的過程。猶如抽象行政行為目前在國內所處的位置一樣，正如早晨八九點鐘的太陽，冉冉升起，最終勢必形成星火燎原之勢。

2 發達國家對抽象行政行為的普遍做法

從發達國家的立法和司法實踐來看，多數發達國家采取了“有權利就有救濟”的行政法原則出發，將抽象行政行為納入訴訟范圍之中。英國對于所有行政行為一旦超出法律規定的權限，法院就有權行使審查權。法院可以根據自身的法律意識和有關公平正義的觀念，對議會授權法進行廣泛的解釋，甚至可以挖掘出比立法意圖更廣泛和更深的立法意圖。法國行政訴訟范圍由判例生成而非成文法來確定。根據判例，一般私法、立法以及國家和政治行為，例如提出法律案，解散議會等，并未將抽象行政行為排除在在行政訴訟外。德國，抽象行政行為被列為行政行為的一個種類，被納入行政受案范圍。同時只規定了公民無權針對行政機關的違憲行為或行政機關的私法行為和事關政治利益、宗教利益、文化利益等方面的行為提起行政訴訟。由此可見，將抽象行政行為納入司法監督范疇是西方法治發達國家的共同選擇。在國際化的發展趨勢推動下，將抽象行政行為納入司法審查和訴訟受案范圍將成為一種必然趨勢，終將發展成為“已然”狀態。

3 抽象行政行為納入行政訴訟的必要性和可行性

“如果同一批人同時擁有制定和執行法律的權力，這就會給人們的弱點以極大誘惑，使他們動輒奪取權力，借以使他們免于服從他們自身所頒布的法律，并且在法律制定和執行時，使法律適合于他們的私人利益，因而他們就與社會的其余成員有所不同的利益，違反了社會和政府的目的。”【4】由此可見，將抽象行政行為納入行政訴訟的緊迫性和必然性不容忽視，甚至業已到了不可不納入行政訴訟的范圍。那么，針對抽象行政行為納入行政訴訟必要性體現在何處，我們不妨從以下幾個方面進行分析。一、將抽象行政行為排除在受案范圍之外，非但與國際通行做法的發展趨勢相悖，同時，也不利于行政機關的實際工作。二、不利于國家法制的統一。因為在制定抽象行政行為時，行政機關勢必從本部門的利益及其部門職能出發，往往容易造成忽視其他法律，造成部門間所作出的抽象行政行為不協調、矛盾甚至沖突，影響整個國家法律體系的完整性和統一性。三、容易導致行政相對人利益受損而維權無門的尷尬現象。因為抽象行政行為被排除在行政訴訟范圍之外，任何公民、法人和組織又要受其監督和約束，一旦這一抽象行政行為對行政相對人的公民、法人和組織的權益造成了損害，法院只能處于“心有余而力不足”的愛莫能助的尷尬境地，必然意味著他們將維權無門，只能自認倒霉，違背了“有權利就有救濟”的原則，這是一個法治國家最不能容忍的。四、法院行使司法監督權受到了阻礙。抽象行政行為屬于被排除司法審查范圍之外的，法院無權對其進行審查，一旦某一抽象行政行為的制定并被執行了，如果它存在不妥之處甚至出現了違憲、違法或違規，法院依舊處于對其“無能為力”的境地，即使它給政府和人民帶來了不可估量的損失，在行政機關自身未作出取消之前，它依然對行政相對人起著監督和約束作用。同時，它的存在不但影響著行政機關工作效率，而且也會一步一步消弱行政機關的權威。五、抽象行政行為展開司法審查并納入訴訟范圍有利于震懾行政機關“有法不依”的行為。在建設社會主義法治國家的今天，行政機關理應是構建社會主義法制化道路上的領頭羊和忠實踐行者，作為國家公權力代表人民行使權力時理應本著對黨和人民事業高度負責的態度成為“有法必依”的表率，不應在法制化進程中出現消極狀態甚至阻礙依法治國的前進步伐。以上所述，將抽象行政行為列為司法審查以及納入行政訴訟范圍業已具備必然性，不可不察。鑒于目前各國對抽象行政行為所做出的通行做法及其發展趨勢和我國行政訴訟的發展現狀而言，將抽象行政行為納入行政訴訟范圍的主客觀條件已經成熟并且是可行的。（一）、西方發達國家在抽象行政行為納入司法審查和行政訴訟方面所取得的經驗可資借鑒，為我們提供了較為成熟和寶貴經驗。同時，發達國家把抽象行政行為納入司法審查和行政訴訟范圍，同樣不是一蹴而就的，也是經歷了一個較長時期發展而來的，正所謂：“羅馬不是一日建成的”。我國當前正處于以經濟建設為中心的發展關鍵期，同時倡導依法治國、建設社會主義法制國家本身就注定了各項法律無法到達真正完善的程度，故而，抽象行政行為暫時處于被納入司法審查和行政訴訟范圍的門檻史也終將過去。（二）、我國現行的行政復議和行政訴訟的實踐業已奠定了審查抽象行政行為的基礎，為將抽象行政行為納入行政訴訟夯實了堅實的基石。行政復議法明確規定了規章以下的抽象行政行為應納入行政復議的范圍之內，為抽象行政行為納入行政訴訟范圍打下了良好基礎。與此同時，行政訴訟實踐為將抽象行政行為納入行政受案范圍也作了良好鋪墊，行政相對人通過對抽象行政行為的質疑案業已出現。如長沙律師劉明辦理中國電信天翼手機遭遇“全國本地被叫最貴資費案”等。實踐在不斷的豐富與總結中方可成為理論，同時，驗證著理論的正確性，最終才能上升為正確的理論，從而形成理論反過來具備了指導實踐的能力。（三）、從人民法院的角度來看，由于經過多年的行政訴訟司法實踐，不但法院積累了豐富的審判經驗，而且其行政審判工作人員的專業水平大大提高，具備了對抽象行政行為進行審查的能力。【5】在長期的審判實踐活動中，也逐漸掌握了針對行政行為進行司法審查的能力，為保障行政機關作出正確的行政行為奠定了保駕護航的堅實基礎。這為司法審查抽象行政行為打下了良好的主客觀條件，進一步促使了將抽象行政行為納入行政訴訟范圍成為可行的司法行為。（四）、從行政機關角度來看，行政機關行政行為活動的效率的提高應建立在法治基礎之上的，若因行政機關的抽象行政行為偏離這一基礎，則行政機關的一切行為活動毫無效率可言。（五）、在依法治國理念不斷深入人心的今天，人民群眾的民主法治思想不斷增強，知法、懂法能力不斷提升，守法、護法意識不斷覺醒。為依法治國、構建社會主義法制國家奠定了牢不可摧的群眾基礎。同時，近年來行政管理的各個領域出臺了大量的法律、法規，為法院審查抽象行政行為提供了立法依據，奠定了抽象行政行為被納入行政訴訟范疇的理論和制度基礎。

綜上所述，司法權若不能享有對行政審查的獨立權，必將造成司法無能和行政無法、無度的雙重惡性循環，法治必將成為一紙空談。從權力關系而言，行政訴訟建立了權力制約機制。【6】而行政訴訟法將抽象行政行為拒之法院受案范圍之門外，造成了審判監督必然的殘缺與不完整性，因此，把抽象行政行為納入司法審查，業已成為司法公正和保障人民正當權益的現實要求，也將是行政訴訟制度發展的必然趨勢。（本文原刊于《湖南師范大學社會科學學報》2013年12月）

參考文獻

[1] 王連昌.行政法學[M].北京：中國政法大學出版社，1999.

[2] 羅豪才.行政法學[M].北京：北京大學出版社，1996.

[3] [美]羅·龐德（沈宗靈譯）.通過法律的社會控制、法律的任務[M].北京：商務印書館，1984.

[4] [英]洛克（葉啟芳、瞿菊農譯）.政府論（下篇）[M].北京：商務印書館，1986.

[5] 龍剛、王莉娟.抽象行政行為的可訴性[J]貴陽金筑大學學報2004第3期：14

[6] 高鴻.抽象行政行為可訴性研究[J]行政法學研究，1997，第3期：52

作者簡介

劉傳金，（1982-），男，安徽壽縣人，研究生，講師。四川師范大學。研究方向：憲法與行政法，法理學，刑法學等。

李建平，（1983-），男，四川閬中人，研究生，助教。四川師范大學。研究方向：憲法與行政法學，法理學，刑法學等。