論我國秘密偵查制度的完善

薛毅

摘 要：隨著新型犯罪方式的出現，運用秘密偵查措施收集證據在刑事訴訟中已不可或缺。但是由于其本身所具有的強隱蔽性和立法的不完善性，在對偵查破案起著重要作用的同時，也產生了很多弊端。一方面對公民的隱私權構成極大威脅，另一方面存在被濫用的危險。對我國秘密偵查制度現狀及不足進行分析，并就此提出一些完善立法的設想。

關鍵詞：秘密偵查；現狀及不足；立法設想

中圖分類號：DF73 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2014）09-0075-02

一、我國秘密偵查立法現狀及不足

（一）立法現狀

《國家安全法》和《人民警察法》均規定：偵查機關因偵查犯罪的需要，根據國家有關規定，經過嚴格的批準手續，可以采取技術偵察措施。《刑事訴訟法》在第2編“偵查”一章中新增第8節“技術偵查措施”，用一節的篇幅對技術偵查予以明確規定。

1998年發布的《公安機關辦理刑事案件程序規定》對技術偵查的保密及材料移送問題做出了進一步的明確。2000年第六次全國公安技術偵查工作會議通過了《公安部關于技術偵查工作的規定》共8章50條，對技術偵查手段的適用對象、審批制度、法律責任以及技術偵查裝備技術建設、機構和隊伍管理等各方面做了規定。

2000年公安部發布《刑事特情工作細則》對刑事特情的建立、使用等做出明確規定，2001年公安部禁毒局制定發布了《緝毒特情管理辦法》（試行），對緝毒特情的物建、使用、保護、管理等進行了規范。

（二）不足隱憂

1.立法覆蓋面不全。前文所述，目前雖有技術偵查和部分內線偵查的立法，但外線偵查基本上游離于法律之外，由偵查機關自行掌握，尚未納入法律規制視野。這充分說明我國秘密偵查立法還很不成熟，尚處于初級階段，還未形成一個完善的制度體系。司法實踐中偵查機關在實施外線偵查時，無法律依據，更談不上遵守相關的法定程序，屬于典型的“法外偵查”，這無疑為秘密偵查權的濫用大開方便之門，對公民的基本權利造成嚴重侵害。

2.有關規范性文件法律效力位階過低。國外的秘密偵查，都是規定在由立法機關制定的刑事訴訟法典或專門的刑事法律中。我國的秘密偵查立法除了《刑事訴訟法》、《國家安全法》和《人民警察法》是由全國人大制定的以外，其他的規范性文件大多是國務院部門規章，有些連部門規章都不是，都系低位階的文件，并不屬于國家基本法律，無權對公民的基本權利進行限制和剝奪。

3.有關規定過于簡單、缺乏可操作性。《刑事訴訟法》、《國家安全法》、《人民警察法》中都規定了技術偵查措施，但這一措施具體包含哪些手段？對其適用應經過“嚴格的批準手續”，這一手續指的是什么程序？技術偵查的實施程序、監督程序和法律責任是什么？均沒有得到具體規定。這樣一些簡單籠統的規定，顯然很難有效規制秘密偵查行為，一方面使偵查機關在抽象的規定面前感到無所適從，另一方面也為偵查機關濫用秘密偵查手段埋下了隱患。

4.秘密偵查和技術偵查的關系糾纏不清。《刑事訴訟法》將“技術偵查”作為新增第8節的標題，包括了控制下交付、臥底偵查等秘密偵查措施，是否意味著技術偵查包括秘密偵查？兩者之間是什么關系在法條中界定不明，容易讓人誤解。

二、完善我國秘密偵查制度的立法設想

（一）秘密偵查立法模式的選擇

我國可借鑒大陸法系國家的分散型立法模式，在刑事訴訟法以及其他法律中對秘密偵查做出規定。目前在《刑事訴訟法》中已經對技術偵查做出了概括性的規定，正式賦予了技術偵查等秘密偵查措施的法律地位。今后全國人大常委會可以對較成熟的、亟須規范的秘密偵查措施進行更加細化的、更能適應偵查工作需要的專門性立法規制。

（二）厘清技術偵查與秘密偵查的關系

技術偵查在學界有廣義和狹義之分。廣義認為“所謂技術偵查，是指利用現代科學知識、方法和技術的各種偵查手段的總稱。”[1]狹義認為“所謂技術偵查措施，指的是偵查機關運用技術裝備調查作案人和案件證據的一種秘密偵查措施。”[2]從《刑事訴訟法》第2編第8節的規定來看，技術偵查指向的是一種使用技術手段實施的秘密偵查方法，即為狹義技術偵查概念。《刑事訴訟法》中規定的技術偵查和秘密偵查實質上是一種種屬關系，秘密偵查包括技術偵查。技術偵查的屬性明確后，可以進一步確定其種類，將一些使用技術手段公開實施的偵查措施排除在外，以正視聽。

（三）明確秘密偵查的適用范圍

秘密偵查對公民基本權利侵害較大，決定其只能適用于重大復雜案件，即應遵循“重罪原則”。何謂重罪，哪些犯罪行為屬于重罪，在我國法律中并無明文規定。國外有三種方法界定重罪的范圍：一是概括式，規定可能判處一定法定刑以上的犯罪為重罪。二是列舉式，即以清單形式列舉出重罪的范圍。三是合并式，即將概括式與列舉式結合起來。合并式是值得我們借鑒的，既可以避免列舉式可能遺漏需要秘密偵查的重罪范圍，又可以克服概括式打擊面過大的不足。《刑事訴訟法》對技術偵查的適用范圍列舉了幾種社會危害性大的犯罪，然而卻留下了“或者其他嚴重危害社會的犯罪案件”的豁口，凡是不能一一列舉時就來個兜底，靈活性太大，容易給偵查機關濫用技術偵查措施提供借口。

（四）明確秘密偵查的適用條件

1.必須是在常規偵查手段無法查明案件事實時才能適用。“常規偵查手段”，主要是指各種傳統的、公開的偵查措施和手段。在偵案件屬于重罪范圍，如果窮盡了一切常規偵查手段仍不能偵破的，就有必要啟動秘密偵查手段。

2.必須有合理根據認為犯罪已經實施、正在實施或者即將實施。秘密偵查可以適用于犯罪的過去完成、現在進行、一般將來時態。犯罪是否處于這三種狀態需要合理根據證明，合理狀態不能是偵查人員的主觀臆斷和憑空猜測，需要有一定的客觀事實加以證明。

（五）明確秘密偵查的主體

秘密偵查的主體包括申請主體和實施主體。就我國偵查實踐來看，偵查主體包括公安機關、檢察院、國家安全機關、監獄、軍隊保衛部門和海關。上述偵查主體是否有權申請并實施秘密偵查行為？筆者認為應當區別對待：

1.所有的偵查主體都有權申請并實施外線偵查措施。外線偵查對公民權利侵害的威脅性相對較小，經過批準后，各偵查主體可以自行組織實施。

2.公安機關、國家安全機關、監獄有權申請并實施內線偵查措施。內線偵查是在偵破幫派、組織犯罪中使用的一種秘密偵查方法，檢察院和軍隊保衛部門所管轄的案件大多并不具備使用內線偵查的條件，而且一旦使用容易使內線偵查淪為打擊政敵，排除異己的工具，在國家機關內部形成一種恐怖氛圍，因此對檢察機關和軍隊應排斥內線偵查的使用。

3.所有偵查主體都有權申請技術偵查措施，但只有公安機關和國家安全機關有權實施。技術偵查對公民權利侵害的威脅性較大，必須對其加以嚴格限制，檢察院、監獄、軍隊保衛部門和海關因辦案需要使用技術偵查手段時，經過批準后，由公安機關或國家安全機關負責實施。

（六）明確秘密偵查的審批程序

1.秘密偵查的審批主體。我國憲法將檢察機關定位為法律監督機關，在憲法對檢察機關的性質做出修改之前，秘密偵查的批準權應歸屬檢察機關。職務犯罪目前是由檢察機關內部的反貪部門負責偵查，這類犯罪的秘密偵查批準權如若采取在檢察機關內部上提一級的方式，無法避免檢察機關自我審批、自我監督之嫌，由中立的法院來行使審批權更為合理。

2.以書面審批為原則。實施秘密偵查時，偵查機關的申請和審批機關的許可均應采取書面形式。書面的申請和許可應作為一種固定的法律文書，確定其格式和內容。審批行為的書面化既有利于控制和監督秘密偵查行為，防止偵查人員恣意實施違法行為，又有助于證明偵查行為獲取證據材料的可采性。

（七）明確秘密偵查的司法救濟

1.賦予偵查對象知情權和異議權。偵查機關在秘密偵查實施完畢之后，應于法定期間內，將秘密偵查的有關情況告知偵查對象，使其知情以提高防御能力。在開庭前控方應將秘密偵查所獲得的證據材料向辯方開示，允許辯方對這些證據材料提出異議。此舉無論是對保證秘密偵查所獲證據材料的真實性，還是對保障訴訟當事人程序參與權的實現都具有非常重要的意義。

2.建立非法行為的制裁機制。“任何一條完整意義上的法律規制都是由假定、處理和法律后果三要素按照一定的邏輯關系組成的，無論是授權規則、義務規則還是權義復合型規則都不例外。三種要素缺一不可，否則就意味著該法律規則不存在。”[3]“缺少了法律后果，尤其是缺少了制裁機制法律規則便失去了剛性而變得蒼白無力。”[4]我國可以建立兩種對非法秘密偵查行為的制裁機制：

一是程序性制裁，即非法秘密偵查行為應當承擔程序上的不利后果。最嚴厲的程序性制裁，莫過于非法證據排除規則。筆者認為在構建我國秘密偵查的非法證據排除規則時，應當采取原則性與靈活性相結合的原則。從原則上講，未經批準、不按批準書指定的方式、時間、地點、期限采取的秘密偵查屬于非法偵查，因該行為而獲取的證據不具有證據效力應當排除。從靈活性上講，應當借鑒西方法治國家一些立法成果，設立非法證據排除的若干例外情形，因為畢竟保護犯罪嫌疑人的權利不是刑事司法的唯一目標。

二是實體性制裁，即強制責任主體承擔否定的法律后果。實體性制裁措施具體包括刑事制裁、行政制裁、國家賠償、民事賠償。有學者認為非法秘密偵查而導致他人損害的，應當屬于國家賠償的范圍而非民事賠償范圍。筆者認為僅僅是國家賠償不能充分保障當事人的合法權益，因為我國現行國家賠償的范圍主要是針對違法剝奪人身自由的強制措施進行賠償，而非法秘密偵查其侵犯的往往是秘偵對象的隱私權，隱私權損害并不屬于國家賠償的范圍，當事人不能就此提起國家賠償，因此立法應規定實施非法秘密偵查行為者承擔民事責任來維護當事人的合法權益。

參考文獻：

[1]宋英輝.刑事程序中的技術偵查研究[J].法學研究，2000：73-86.

[2]謝佑平，萬毅.刑事偵查制度原理[M].北京：中國人民公安大學出版社，2003：246.

[3]鄭成良.現代法理學[M].吉林：吉林大學出版社，1999：37.

[4]孫■昕.完善我國刑事訴訟法中技術偵查的立法建議[J].貴州警官職業學院學報，2012（15）.