異議股東回購請求權行使中的債權人利益保護

2014-07-04 15:03:34劉軍鋒

中外企業文化 2014年8期

【文章摘要】

異議股東回購請求權制度具有保護中小股東利益等重大價值。然而，我國《公司法》確立的該制度，卻嚴重忽略了對債權人利益之保護。異議股東回購請求權的行使，若不設計安排配套的保護措施，將會導致公司實質減資，影響債權人之債權實現。本文，在不減損其重大價值的前提下，充分平衡異議股東與債權人之間的利益，于該權利的行使環節嵌入債權人保護措施，并明確規定了事后保護措施。這些措施主要包括公司通知程序、債權人請求清償和提供擔保之權利、限制公司回購財源、公司違反相關規定時回購股權/股份行為的效力、公司董事、高級管理人員的法律責任。

【關鍵詞】

異議股東回購請求權；債權人利益保護；沖突與協調

1 異議股東回購請求權的行使與債權人債權保護之間的沖突

1.1資本三原則尤其是資本維持原則，禁止公司不當減資，以保障債權人債權

有限責任制度，股東以其出資或者認購的股份為限對公司的債務承擔有限責任，這極大地刺激了股東的投資積極性，促進了社會閑散資金的積聚和社會財富的迅速增長。但是，有限責任制度將股東的投資風險鎖定在有限的范圍的同時，卻將股東投資行為的風險更多地轉嫁于公司的債權人。因此，大陸法系國家，確定了資本確定、資本維持、資本不變三原則，確保公司一直維持一定的資本來保障公司債權人的債權，使債權人對公司產生足夠的信心。“資本確定原則僅能保證公司設立時具有一定數額的資本，公司設立后資本如何變化不屬于其約束范圍；資本不變原則僅能約束公司的名義資本，卻不能控制公司實質資本的增減。而資本維持原則作用恰在于能使公司的實質資本維持在至少等于公司設立時確定的名義資本。” 因此，資本維持原則在資本三原則中起著主要作用，它是資本三原則的根本目的和實質內容。

盡管資本三原則在公司法呈現出了緩和趨勢，但是，這并不意味著對資本三原則的放棄。資本維持原則，要求存續中的公司必須維持與注冊資本額相當的實際財產，一言蔽之，即以實際資產充實抽象資本。股東的出資形成公司的資產，它是公司清償能力的體現，是公司對外交易的信用基礎。公司擁有與注冊資本額相當的實有資產，才能向外部債權人昭示出可信賴的信用信號，作為責任財產減少股東有限責任給債權人帶來的交易風險。如果，違反資本維持原則，抽回出資或者不當減資等，都會導致公司對外的責任財產相應減少，使債權人的債權無法得到保障。因此，公司法貫徹資本維持原則仍是至關重要的，基于此原則，股東不得抽回資本、禁止公司不當減資等。

1.2我國公司法框架下的異議股東回購請求權行使，將導致公司不當減資，損害債權人利益。

實際上異議股東回購請求權行使后，公司支付股東對價，雖然形式上公司并未履行減資程序，但是公司實質上進行了減資。對于有限公司，異議股東請求回購股權，公司支付價款，相當于股東出資對應的公司資產部分從公司抽回，公司實際資產減少，減少部分的注冊資本并沒有實際資產與之相對應。對于股份公司而言，公司收購異議股東股份，相應資產從公司流出造成公司實際資產減少，此外，由于公司的資本總額是由股票面額乘以公司股份數量之積，公司收購異議股東股份注銷后，公司總的股份數量減少，公司賬面上的資本總額實際上也相應地減少。

我國《公司法》對回購股權的處理并沒有明確規定。筆者認為，根據體系解釋，公司回購的股權也應當依照《公司法》第142條的規定處理，即在六個月內轉讓或者注銷。此規定表明公司不能長期持有自己的股權或者股份，這與大多數國家的規定是一致的。公司注銷回購的股權/股份，公司減少部分的資本額，則再無充實之可能，公司資產必然減少。公司若能在法定期限內，成功轉讓與第三人，則公司減少部分的資本額，則重新實現充實。但不容否認的事實是盡管股權/股份可能被轉讓出手，但是在被轉讓出之前，公司已支付價款，相應資產已經流出公司，事實上債權人的債權已然處于無擔保之狀態。

公司實際資產的減少對債權人的影響是明朗可見的。反映公司資產狀況常用的兩個比率公式，一個是資產負債比率（負債/總資產），另一個是公司資產的產權比率（負債/所有者權）。通過以上比率公式，我們很清晰地看到當公司總資產減少或者股東出資的抽回（所有者權減少），兩比率的數值會增高。而兩比率的高低與公司資產對債權人的保障力成反比例關系。也就是說，公司資產的減少，會導致公司償債能力降低，直接危及公司債權人的債權。

總之，我國公司法上異議股東回購請求權的行使，會導致實質上的減資，卻沒有配套的債權人利益保護措施。這樣的立法是對債權人利益的嚴重忽視。除此之外，異議股東回購請求權的行使，存在著被濫用的可能。鑒于它對債權人利益的損害實質上也是通過公司資產的減少形成的，故在此不再展開論述。

1.3異議股東請求權制度的價值

公司法上賦予異議股東回購請求權的目的，在于保護中小股東的利益，使其能夠從資本多數決暴政中解救出來，避免其被迫承受不愿意承受的經營風險或者遭受進一步的損失。異議股東回購請求權是對資本多數決原則的彌補，是為中小股東提供的公平有效的退出機制，它既維護了公司的效率、控制（大）股東的經營發展戰略，更重要的是，它有效地維護了中小股東的利益。因此，異議股東回購請求權自身承載著和發揮著重要的價值與作用。

1.4小結

我國《公司法》確立的異議股東回購請求權，正如前文所表彰，并沒有貫徹公司法保護債權人的理念，避免減資之實，疏漏了異議股東回購請求權行使中的債權人利益保護，造成中小股東利益與債權人利益之間發生利益沖突——一方面，基于對中小股東利益保護要求，在發生《公司法》第74條、第142條第四項規定情形時，公司必須回購異議股東請求回購的股權/股份，導致公司不當減資，公司責任財產減少；另一方面，基于對債權人利益保護要求，公司不得不當減資，應當維持相應的責任財產不變。

公司法的兩大主題分別是保護公司股東的利益和保護公司債權人的利益。那么，當兩者發生沖突時，如何協調兩者，既能維護好股東的利益，又能保護好債權人的利益，則是公司法亟須解決的重大問題。然而，我國現行《公司法》并未為上述沖突設計相應的解決機制，以達致協調異議股東與債權人之間的利益沖突。

2 債權人利益保護措施的內容

通過上文可知，異議股東利益與債權人利益發生沖突，主要原因在于公司實際資產減少，公司對債權人的擔保責任財產縮減，償債能力降低。無論是善意行使異議股東回購請求權，抑或是股東間惡意串通行使異議股東回購請求權（如股東實施股權收買請求權，不僅會損害公司債權人利益，甚至可能引發公司控制者的道德風險———故意以高價收回異議股東股權，從而削弱公司資本。），均會造成保護債權人的資產緩沖墊在某種程度上受到侵蝕，損害債權人的利益。因此，規制異議股東回購請求權以加強對債權人利益的保護，應當從防止公司實質減資上著手設計保護措施。在維護異議股東回購請求權的制度價值的前提下，本文試圖提出有效的措施加強對債權人利益的保護，彌補我國現行《公司法》上異議股東回購請求權行使中債權人利益保護不力之缺憾，使異議股東與債權人之間的利益沖突達到協調狀態。

2.1保護債權人利益的事前措施

公司減資有名義減資和實質減資之區分，名義減資是公司名義資本的減少；實質減資則是指實質資本的減少。 “就兩者的關系而言，名義減資必將導致實質減資（虧損減資除外），因為實質資本實際上是一個與名義資本相對應的數額，它隨著名義資本的變化而變化。如果公司的名義資本減少，那么原來的實質資本大于減少后名義資本的部分將不再被作為實質資本對待，例如可以將該部分轉入可分配盈余，此時由于該部分資產可以被隨時分派給股東，已經不能作為債權人利益的保障。” 因此，基于資本不變原則，對于名義減資，公司必須履行嚴格的法定程序進行減資。如我國公司法第43條、第103條，規定必須經過股東（大）會必須經代表（經出席會議的）三分之二以上表決權的股東通過；第177條規定公司必須編制資產負債表及財產清單及履行嚴格的通知債權人程序和必須應債權要求進行清償和提供擔保。實質減資在結果上與名義減資并無二致。然而，對于異議股東回購請求權行使導致的實質減資，我國《公司法》卻未規定任何保護債權人利益之措施。據此，我國就有部分學者提出應當將異議股東回購請求權納入到減資規則約束之下。但是筆者認為，僅納入減資規則對保護異議股東回購請求權行使中的債權人之利益尚顯不十分周全，仍需結合異議股東回購請求權制度的特有構造完善債權人利益保護制度。

2.1.1規定公司的通知義務

權利人不知悉關涉己身權益之事實，則無從談起權利人之權益保護。因此，債權人的知情權是公司法上債權人保護制度的起點，是對債權人進行保護的前提，是債權人采取防御性或者回復性措施滿足權益的基礎。當異議股東向公司提出行使股權/股份回購請求權時，如果債權人事先不能知曉，就沒有提出異議和要求保護的可能。縱觀我國《公司法》，合并、分立程序、減少注冊資本程序、清算程序均規定了債權人通知程序，偏遺漏了異議股東回購請求權行使中的公司通知義務。具體在異議股東回購請求權制度下，規定公司應當在接收到異議股東書面回購申請書后五日內，以公告方式通知債權人異議股東請求公司回購股權/股份事項。

在公告載體的要求上，有兩種方案可供選擇。第一方案是明確刊物級別。明確規定公告刊登的報紙級別，對其應限定在全國發行的省級以上報紙。如果，刊登公告的報紙發行范圍有限（如僅在地級市或者省內范圍）、級別過低（如地市級等），都無法保證債權人能夠知曉。第二種方案是設立專門刊物。我國應當設立一個專門刊登企業公告的由政府主辦的非營利性信息披露刊物，并在司法解釋或有關行政規章中明確規定，所有有關企業設立、變更、注銷等公告均應當在該刊物上發布。如是，能夠統一規范公司的公告通知行為，便于和確保了債權人知曉公司公告。以上兩種方案相比，第二種方案則更具有優越性，一方面，刊登刊物的單一性，縮小債權人的查找范圍，便于債權人知曉公告；另一方面，有利于促進公司刊登公告通知行為的規范化。國外關于公司公告刊登的刊物，一般都有明確規定，如日本商法第100條規定，“公司應在合并決議作出之日起二周內在政府公報上向債權人公告……”法國公司法規定，“公司合并方案由合并各方公司在各處總機構所在省的法定公告報紙上予以公告。” 如果，不對公告刊物作出明確限定，則無可避免地誘發公司機會主義大行其道，應付法律的強制性規定，使公告程序形同虛設。因此，在我國未設立專門刊登企業公告刊物之前，建議我國《公司法》在今后修法過程中，在規定公司通知義務上，采用第一種方案，確保公司債權人能夠知曉異議股東回購事項，保證債權人知情權的實現。

2.1.2明確公司的通知內容

前面設定了公司的通知義務，但并沒有涉及通知內容，即異議股東回購請求權事項包括哪些內容。明確公司通知的具體內容，公司的通知義務才是有形有實的，債權人的知情權才是完整意義上的知情權。筆者認為，異議股東回購請求權行使中影響債權人利益的事實是公司實質減資，因此，通知內容應當聚焦在能反映公司資產狀況之對象上，具言之，包括回購價款（包括異議股東請求價款、雙方協議價款）、資產負債表及財產清單之有效查閱途徑和方式（例如，通過登錄特定網頁，并由債權人輸入相關信息（身份信息，債權發生時間，債權內容等），方可進入查閱頁面。之所以僅規定公告公司資產負債表及財產清單之有效查閱途徑和方式，在于保護公司商業經營信息。債權人根據公司的資產狀況、回購價款，在法定期限內自主判斷并決定是否行使法律賦予其保護己身債權的相關權利。

2.1.3請求進行清償或者提供擔保的權利

在異議股東回購請求權行使中嵌入公司通知義務，賦予了債權人知情權。但是，如果不賦予債權人相關回復性和防御性權利，則賦予債權人知情權根本無任何意義。法律不能置債權人于“無知”之狀態，也不能置債權人于束手無策之狀態。因此，賦予債權人在一定期限內享有請求債務人公司進行清償或者提供擔保之權利，即自公司公告刊登見報之日起7日內有權向公司主張清償或者提供擔保。為了保護債務人公司的期限利益，這里我們有必要區分到期債權與未到期債權。

（1）對于到期債權，債權人有權請求公司清償或者提供擔保

對于到期債權人，債權人當然有權請求公司進行清償，當然，基于債權人意思自治，請求公司提供擔保的，則法律允許之，不加干涉。需要說明的一點是，此處的清償權在除斥期間7日內不行使則消滅，但不影響債權人在除斥期間屆滿后，依據《公司法》以外的《合同法》《侵權責任法》等法律主張清償之權利。

（2）對于未到期債權，則債權人僅能請求公司提供擔保

對于未到期債權，債權人只能請求公司提供擔保，這完全是出于對債務人公司期限利益的保護。當然，基于公司意思自治，公司若放棄期限利益，愿為提前清償的，則法律允許之，不加干涉。需要特別強調的一點是，（1）（2）中的請求公司提供擔保的類型，限定在不移轉占有類型擔保，債權人無權向公司主張移轉占有類型擔保。這一限制完全出于確保公司能夠更大限度繼續利用被設定擔保的財產價值。

既然，規定了債權人行使上述權利的除斥期間，則相應地在法條中應附加如下一款作為該條的最后一款：“自接收到異議股東書面回購請求書后12日內，公司不得向異議股東支付回購價款。債權人明確表示放棄行使請求清償和提供擔保權利的，以及債權人已主張過上述權利的，均不受前款限制。”這樣的規定，旨在保證債權人的權利行使優先于異議股東回購請求權的實現，充分保障債權人的利益。

2.1.4對公司回購股權/股份的財源作出限制

（1）國外及地區立法例

異議股東回購請求權的行使的直接法律后果便是公司回購股權/股份，并支付價款，而取得自己的股權/股份。國外法律均對公司回購股權/股份的資金來源上做了明確的限制性規定。例如，德、日規定公司回購股份的財源限于可分配盈余；英國規定公司回購股份的財源限定于可分配盈余和現金增資；美國視各州法律規定而異，多限制在可分配盈余及資本公積范圍內；我國臺灣地區，依證交法目的和公司法轉讓員工目的取得的股份，財源限于保留盈余及已實現資本公積之金額。歐盟立法規定公司回購股份的財源只能來自于分配盈余。可見，世界主要國家及地區，為了防止公司不當減資行為，均通過限制公司回購財源以保護債權人的利益。

（2）回購財源限制于可分配盈余的意義

將股份回購財源限制在可分配盈余之上，意味著禁止公司以注冊資本、不能分配的各種公積金（如資本公積金、不可分配的盈余金）作為回購公司股權/股份的財源。注冊資本屬于狹義上的資本，而廣義上的資本則包括注冊資本和不能分配的各種公積金。因為，不能分配的公積金與注冊資本一樣不能被分配于股東，從而作為保護債權人利益的保障。公司回購資金限制在可分配盈余之上，則可以避免公司以資本購買股權/股份，從而防止資本對應之實際財產從公司流出，以達致公司資本維持和保護債權人利益的目的。

其實，我國國務院經濟體制改革委員會1993年頒布的《到香港上市公司章程必備條款》，就已經對公司回購股份的財源做出了原則上限于可分配利潤的規定。但是，該規范文件無論從法律位階，還是從適用范圍來講，都是很受限的。但是，這值得我們反思，為何我國《公司法》卻一直為何未對公司回購財源作出明確規定，難道公司法上保護債權人理念也要區分境內境外嗎？因此，筆者認為，為了加強對債權人利益的保護，我國《公司法》應當對公司回購異議股東股權/股份的財源進行立法限制，規定只能使用可分配盈余購買。

（3）對股份公司的補充規定

由于股份公司的注冊資本總額的表現形式不同于有限公司，股份公司以股本表彰公司資本總額，公司資本總額被分成等額的若干股份。因此，股份公司回購異議股東所持有的股份，則導致公司股份數量減少，雖然限制公司使用可分配盈余金購買，但是若沒有進一步的法律規定，在將該部分股份銷除時仍會產生公司減資的效果。其中的道理在于，股份公司的股份數量減少部分對應之實際財產部分，將會被作為公司之可分配盈余分配于股東，如此將會使回購財源限制于可分配盈余喪失其原本意義。而有限公司，以可分配盈余回購相當于公司并沒有退還股東的出資，公司對債權人的擔保責任財產并沒有減少。因此，對股份公司回購財源進行前述限制外，還應當補充規定 “股份公司以可分配盈余回購并銷除股份后，股本的減少部分須計入資本公積金。”

（4）公司處于無盈余或者無可分配盈余狀態下的利益再協調機制

當公司處于無盈余或者無可分配盈余狀態下，則根本沒有任何可分配盈余金供公司向異議股東支付對價款。因此，會出現這樣的困局：一方面，異議股東對公司特定決議提出異議，有權要求公司回購其股權/股份；另一方面，為保護債權人利益，公司無法支付對價款來滿足異議股東的回購請求權，異議股東與債權人兩者的權利發生了直接沖突。如何調和這一沖突，意義重大。以及在如下情形，即公司雖有可分配盈余金但不足以全額向異議股東支付對價款的，同樣需要一種再協調機制，調和異議股東和債權人之間的利益。

筆者認為，在處理以上沖突時，向債權人利益保護上傾斜，對異議股東回購請求權在行使上做適當的調整較為合理。原因主要有如下兩點：首先，相對于異議股東而言，債權人更處于弱勢地位。由于有限責任制度作為股東的“避風港”，天然地將更多的風險推向了公司債權人。如果，在沖突上，傾向于顧全異議股東的利益，則置債權人于“風險的漩渦中”，不僅是對債權人的不公平，而且也會嚴重傷害到債權人的交易信心，不利于市場經濟的繁榮；其次，異議股東回購請求權僅是暫時行使不能，且此時，異議股東可以有多種選擇，既可以放棄行使異議股東回購請求權，恢復股東權利；當然，也可以繼續行使異議股東回購請求權，退出公司，享有對公司之債權。因此，筆者認為，完全可以借鑒加拿大《商業公司法》做如下規定：“在公司無可分配盈余金的情形下，公司不得向異議股東支付任何款項；在公司可分配盈余金不足的情形下，公司向異議股東支付的價款額不得超過可分配盈余金總額。在前述兩種情形下，公司均應當通知所有異議股東并提供證據證明無可分配盈余金或者可分配盈余金不足，異議股東在接到該通知后，有權選擇撤回回購請求，相應完全恢復其股東權利；未受償或者受償部分后，異議股東有權保留公司一旦具有償還能力時盡快受償的求償人資格。如遇公司清算情形，其受償權應當優先于其余股東，但次于債權人。”這樣的規定，實際上是異議股東對公司的一種適當合理的妥協，對債權人和異議股東的利益進行了很好的協調，既保障了債權人的利益，又有效地維護了公司法所賦予于異議股東的退出機制。

（5）小結

利益再協調機制，是對特殊情形下如何平衡異議股東與債權人的利益作出的措施設計。對公司回購財源的限制，是異議股東回購請求權行使過程中所有情形都適用之的措施設計。它能夠防止公司資本的減少，維護資本維持原則，然無論如何無法阻止公司凈資產相應減少。根據“從資本信用到資產信用” ，公司可變現的凈資產的減少會直接影響到債權人債權的實現可能。因此，即使對回購資金作出限制后，賦予債權人請求進行清償或者提供擔保的權利，仍是十分必要的。

2.2保護債權人利益的事后措施

這里所講的保護債權人利益的事后措施，即違反上述程序上的要求或者實體上的限制所應承擔的法律后果。如果止步于事前保護措施的話，則無法保證這些措施能夠被有效地踐行，事前保護措施將會被義務人束之高閣，債權人利益之保障將仍未有所改善。保護債權人利益的事后措施主要包括公司違反通知程序、違反財源限制回購及違反其他法律規定的不利法律后果。

2.2.1公司違反相關規定時回購股權/股份行為的效力問題

（1）未履行通知義務或者瑕疵履行通知義務

在通知義務條款中規定如下內容：“公司自接到異議股東的書面回購請求書之日起5日內未在特定的報紙上刊登異議股東回購事項的，公司的回購股權/股份行為無效。”“如果通知內容不符合法律要求，則債權人有權請求補正，經債權人要求公司拒絕補正的，則公司的回購行為亦無效；債權人未請求補正的，不影響公司回購行為的效力。”之所以對行為的效力，明確規定的法條之中，一方面為了清晰地表明立法者的意圖；另一方面，防止因效力性強制規定還是管理性規定的不確定性誘發公司機會主義的多發和引發不必要的訴訟糾紛。

（2）公司違反12日時限限制

公司違反“自接收到異議股東書面回購請求書后12日內，公司不得向異議股東支付回購價款。債權人明確表示放棄行使請求清償和提供擔保權利的，以及債權人已主張過上述權利的，均不受前款限制。”的規定，實際上，公司的該違反行為已經剝奪了債權人的請求清償權和提供擔保權。這兩項權利，對債權人意義至關重要，是債權人自治行使保護自己的債權免受不能受償之風險的重要手段。因此，公司如違反該禁止性規定，則公司回購股權/股份行為自然無效。從而，避免公司跳過債權人，致使債權人陷入被動局面。

（3）違反財源限制等規定

由于公司違反財源限制（包括公司在無可分配盈余下支付對價款的行為），將會導致維持公司資本之實際資產流出，損害債權人的利益。因此，對于違反財源限制，并造成維持注冊資本和法定公積金數額所需的資產流出公司的，公司回購行為應當作無效處理。股份公司將減少的股本部分不計入公積金的，同樣會導致公司資本之減少，危害債權人的利益。本質上，與公司違反財源限制是同一性質的行為，但是，在處理上，沒有必要對公司回購行為作無效處理，而是，對公司將減少的股本部分的違規處理作無效處理——受領人向公司返還之。這樣既能夠保護異議股東退出權和債權人利益的同時，又增強了處理上的經濟性和便利性。

（4）小結

以上對公司違反相關規定時回購股權/股份行為的效力問題，做了較為詳盡的設計安排。公司回購行為無效后，未履行給付的，停止給付；已經履行給付的，受領人返還受領財產。公司回購行為無效，不影響異議股東退出公司，其享有向公司請求支付合理的股權/股份價款之權利，并有權向公司主張損害賠償。

2.2.2公司董事、高級管理人員的法律責任

盡管異議股東回購請求權行使中的回購主體是公司，但是，股權/股份的回購實際進行操作的卻是董事、高級管理人員。而且，相對于公司債權人而言，公司董事、高級管人員的利益取向往往與公司的利益追求是相一致的，因而，董事、高級管理人員可能為了公司利益，甚或個人利益，利用自身優勢地位從事違反上述規定的操作，損害債權人利益。特別是，在董事中心主義特別強盛的發展趨勢下，筆者認為，為防止董事、高級管理人員違法操作異議股東的股權/股份回購，損害債權人利益，應當規定董事、高級管理人員對債權人的賠償責任。

至于承擔何種責任類型，筆者贊同公司法學者馮果教授所主張的承擔補充責任的觀點。課以董事、高級管人員補充賠償責任，有利于增進董事、高級管理人員盡職依法履行職責，從而保證前述事前保護措施能夠依法有效地得到實施，確保債權人的利益能夠得到充分保護。

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