上海自貿(mào)區(qū)負(fù)面清單相關(guān)法律問題

程婉秋

冷戰(zhàn)結(jié)束后，世界格局開始逐步向多極化方向發(fā)展，在科學(xué)技術(shù)不斷進(jìn)步的同時(shí)，世界各國之間的經(jīng)濟(jì)往來日益頻繁，作為經(jīng)濟(jì)和社會(huì)生產(chǎn)力發(fā)展到一定階段的必然產(chǎn)物，各國之間的經(jīng)濟(jì)依賴日益增強(qiáng)。近年來，大國為了增強(qiáng)其整體經(jīng)濟(jì)實(shí)力，極力擴(kuò)大和深化經(jīng)濟(jì)一體化，在這樣的一個(gè)大背景下，自由貿(mào)易區(qū)的建立無疑可以提高在國際上的經(jīng)濟(jì)話語權(quán)，鞏固自身在經(jīng)濟(jì)格局中的領(lǐng)導(dǎo)地位。

作為國際經(jīng)濟(jì)合作的初級發(fā)展階段，自由貿(mào)易區(qū)的建立不僅能夠有效降低企業(yè)的投資成本，擴(kuò)大外貿(mào)企業(yè)的市場，有利于企業(yè)進(jìn)行優(yōu)化配置，而且更有利于同其他國家或者地區(qū)開展自由貿(mào)易，吸引外資企業(yè)進(jìn)入我國，帶來更大的經(jīng)濟(jì)效益。2013年8月，國務(wù)院正式批準(zhǔn)設(shè)立中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)，標(biāo)志著我國第一個(gè)自由貿(mào)易區(qū)的建成，在該自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)，有許多不同于園區(qū)外的經(jīng)濟(jì)政策，本文擬從自由貿(mào)易區(qū)負(fù)面清單這一方面，具體闡述我國自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)實(shí)行的負(fù)面清單的相關(guān)法律問題。

一、問題的提出

不同于傳統(tǒng)的自由貿(mào)易區(qū)，中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)是根據(jù)本國法律法規(guī)在本國境內(nèi)設(shè)立的區(qū)域性經(jīng)濟(jì)特區(qū)。這種方式屬一國境內(nèi)關(guān)外的貿(mào)易行為，即某一國在其轄區(qū)內(nèi)劃出一塊地盤作為市場對外做買賣，對該地盤的買賣活動(dòng)不過多的插手干預(yù)、且對外運(yùn)入的貨物不收或優(yōu)惠過路費(fèi)。上海自由貿(mào)易實(shí)驗(yàn)園區(qū)是我國順應(yīng)全球經(jīng)濟(jì)發(fā)展的新趨勢，所實(shí)施的更加積極主動(dòng)開放戰(zhàn)略的一項(xiàng)重大舉措。

不同于一般的保稅園區(qū)，上海自由貿(mào)易區(qū)具有很多新的特點(diǎn)，尤其是其中的負(fù)面清單的外商準(zhǔn)入模式，它超越了行政機(jī)關(guān)的權(quán)利范疇，其需要的法律突破超越改革開放初期的“特區(qū)”，相應(yīng)的優(yōu)待也是前所未有。這就要求我們對負(fù)面清單有一個(gè)清楚以及全面的認(rèn)識，從法律的層面對其進(jìn)行規(guī)范和引導(dǎo)，使上海自由貿(mào)易區(qū)對我國的新一輪的改革開放發(fā)揮巨大的有利影響。

負(fù)面清單是一種國際通行的外商投資管理辦法，其含義是指對于外商投資企業(yè)來說，在清單中公開列出一些與國民待遇不相符的管理措施，即在清單中列明企業(yè)不能投資的領(lǐng)域和產(chǎn)業(yè)。上海自由貿(mào)易區(qū)的負(fù)面清單的制定主要由上海市完成，其在負(fù)面清單中羅列了190項(xiàng)特別措施，禁止類38項(xiàng)，限制類152項(xiàng)。然而在我國其他地區(qū)一直實(shí)行的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》中，大概是157項(xiàng)限制、禁止類措施。由此可以看出，負(fù)面清單中的限制產(chǎn)業(yè)和管制措施甚至比目錄中有過之而無不及，那么把自由貿(mào)易區(qū)外的幾乎所有的管制都移植到自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)，是否與自由貿(mào)易區(qū)戰(zhàn)略設(shè)計(jì)的終極目標(biāo)相沖突呢？

因此，本人認(rèn)為要切實(shí)解決上海自由貿(mào)易區(qū)的有關(guān)負(fù)面清單規(guī)定的準(zhǔn)入的相關(guān)問題，依法合理有效促進(jìn)自由貿(mào)易區(qū)的發(fā)展，就應(yīng)借鑒國外有關(guān)自由貿(mào)易區(qū)中負(fù)面清單的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國的特定國情以及歷史與現(xiàn)狀，在學(xué)術(shù)界已有的研究成果基礎(chǔ)上，考察我國關(guān)于自由貿(mào)易區(qū)負(fù)面清單規(guī)定的行業(yè)準(zhǔn)入的法律困境和問題，為改革自由貿(mào)易區(qū)開放程度進(jìn)一步作以下對策研究：堅(jiān)持深化貿(mào)易自由化路徑，以保護(hù)國內(nèi)企業(yè)以及外商投資企業(yè)的權(quán)益角度出發(fā)，改革自由貿(mào)易區(qū)行業(yè)準(zhǔn)入的相關(guān)法律制度，從實(shí)體法與程序法上構(gòu)建出更加完善、高效的自由貿(mào)易區(qū)商事主體的準(zhǔn)入模式，以改變上海自由貿(mào)易區(qū)行業(yè)準(zhǔn)入范圍過窄的現(xiàn)象，確保自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)貨物貿(mào)易的自由化。

二、各國及地區(qū)對于自由貿(mào)易區(qū)有關(guān)負(fù)面清單的經(jīng)驗(yàn)與總結(jié)

（一）新加坡自由港

新加坡作為全球運(yùn)輸網(wǎng)絡(luò)中的重要的節(jié)點(diǎn)，一直奉行自由貿(mào)易政策，對進(jìn)出口以及轉(zhuǎn)運(yùn)業(yè)務(wù)限制較少，同時(shí)只有較少的關(guān)稅限制，除四類貨物之外的其他所有貨物進(jìn)入新加坡都免關(guān)稅。自由貿(mào)易協(xié)定使新加坡與全球多數(shù)國家之間沒有貿(mào)易限制。同時(shí)，新加坡也是東南亞自由貿(mào)易協(xié)定成員。新加坡自由貿(mào)易園區(qū)的最主要的特點(diǎn)就是整個(gè)新加坡都近似于一個(gè)自由貿(mào)易園區(qū)，在這個(gè)園區(qū)里，貿(mào)易自由，限制很少，其貿(mào)易園區(qū)的負(fù)面清單范圍相對狹窄，這也是新加坡港能成為世界上吞吐量最大的港口之一的因素。

（二）美國紐約港自由貿(mào)易區(qū)

紐約港對外貿(mào)易區(qū)于1979年由美國國會(huì)批準(zhǔn)設(shè)立，面積8.41平方公里，是美國最大的海港，同時(shí)也是世界最大海港之一。該區(qū)的主要政策為：產(chǎn)品進(jìn)入美國之時(shí)可以按照綜合稅率征稅，在原材料進(jìn)口方面可以不征收關(guān)稅，而園區(qū)內(nèi)的企業(yè)的增值稅只有3%，對于進(jìn)入園區(qū)的外商投資企業(yè)平等對待，沒有國別的限制，僅由海關(guān)和相關(guān)港務(wù)局對外商投資企業(yè)進(jìn)行基本的資格背景審查。負(fù)面清單最早起源于美國式的國際投資協(xié)定，可以追溯至美國在“二戰(zhàn)”之后簽訂的友好通商航海條約。而1994年美國、加拿大、墨西哥三國簽訂的北美自由貿(mào)易協(xié)定則成為日后負(fù)面清單的范本。

（三）中國香港自由港

中國香港實(shí)行最徹底的自由貿(mào)易政策。《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》第一百一十五條規(guī)定：“香港特別行政區(qū)實(shí)行自由貿(mào)易政策，保障貨物、無形資產(chǎn)和資本的流動(dòng)自由。”其自由貿(mào)易政策表現(xiàn)在四個(gè)方面：對進(jìn)出口貿(mào)易不受限制；不設(shè)關(guān)稅壁壘；進(jìn)出口手續(xù)極為簡單；海關(guān)檢查和衛(wèi)生檢驗(yàn)手續(xù)便捷。香港實(shí)行“居民待遇”的投資政策，不管投資資金來源于中國香港本地還是海外，也不管所有制形式如何，在中國香港地區(qū)設(shè)立并經(jīng)營企業(yè)均享受同等的“居民待遇”。

上述自由貿(mào)易區(qū)從設(shè)立伊始，就明確在該國家的政府管轄之下，均設(shè)置于海關(guān)關(guān)境之外，接受海關(guān)治外法權(quán)的保護(hù)，在這塊“境內(nèi)關(guān)外”性質(zhì)的區(qū)域里，各個(gè)國家對于外商投資企業(yè)的準(zhǔn)入并沒有規(guī)定過多的限制，對外貿(mào)易方式比較寬松，同時(shí)這個(gè)區(qū)域也是關(guān)稅的豁免區(qū)。

自由貿(mào)易全區(qū)的設(shè)立初衷是為鼓勵(lì)對外貿(mào)易和日常的國際商務(wù)的發(fā)展，是經(jīng)濟(jì)政策的一部分，其基本功能是進(jìn)行貿(mào)易上的互通有無，免除進(jìn)入?yún)^(qū)域內(nèi)的貨物的稅費(fèi)，放松對于外商企業(yè)準(zhǔn)入環(huán)節(jié)的限制，加快貨物、人員、資金以及信息的流動(dòng)和傳遞，促進(jìn)對外的國際商務(wù)。 以上自貿(mào)港區(qū)的政府都進(jìn)行了相應(yīng)的立法，隨后才建立的自貿(mào)港區(qū)，為了保障自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)的經(jīng)濟(jì)良性發(fā)展，嚴(yán)密的法律法規(guī)是必不可少的，用法律法規(guī)來規(guī)范自由貿(mào)易園區(qū)內(nèi)的各種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，使投資經(jīng)營者和管理者有法可依、有章可循。正是因?yàn)橥陚涞姆审w系，政府對于自由貿(mào)易區(qū)的管理也體現(xiàn)出高效、靈活的一面，這使得這些自貿(mào)園區(qū)顯示出了旺盛的生命力。

總而言之，通過探討新加坡自由貿(mào)易區(qū)、紐約自貿(mào)港區(qū)、中國香港自貿(mào)港的發(fā)展規(guī)律，總結(jié)出一系列先進(jìn)的理論與經(jīng)驗(yàn)，讓我們可以清楚地看到，要合理、有效的發(fā)展上海自由貿(mào)易區(qū)，就應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大外商的進(jìn)入范圍，縮小負(fù)面清單的相關(guān)限制，國外自由貿(mào)易區(qū)“管住卡口，管出不管進(jìn)”的相關(guān)政策，無疑值得我們在對上海自由貿(mào)易區(qū)相關(guān)行業(yè)進(jìn)入問題上學(xué)習(xí)和借鑒。

以往，我國對外商投資的管理一貫為設(shè)置正面清單，即外商投資參照國家發(fā)改委、經(jīng)貿(mào)委和外經(jīng)貿(mào)部聯(lián)合發(fā)布的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》開展。這份“白名單”中明確了鼓勵(lì)類、限制類和禁止類的外商投資項(xiàng)目，但外商即使是投資鼓勵(lì)類項(xiàng)目，亦需要經(jīng)政府相關(guān)部門的審批。負(fù)面清單指的是凡是針對外資的與國民待遇、最惠國待遇不符的管理措施，或業(yè)績要求、高管要求等方面的管理措施均以清單方式列明。簡言之，負(fù)面清單是為投資領(lǐng)域而列出的“黑名單”，其管理思路是除名單之外，法無禁止即合法。上海自由貿(mào)易區(qū)的負(fù)面清單幾乎是將區(qū)外的所有管制都移植到了自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)，難道自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)的市場準(zhǔn)入比區(qū)外還要嚴(yán)格？

三、對上海自由貿(mào)易區(qū)負(fù)面清單的管理模式的探索

上海自由貿(mào)易區(qū)的成立，標(biāo)志著上海國際貿(mào)易中心建設(shè)邁上了新的臺(tái)階。國務(wù)院總理李克強(qiáng)指出，將上海自由貿(mào)易園區(qū)作為我國推動(dòng)改革和提高經(jīng)濟(jì)開放程度的一塊“試驗(yàn)田”，這將是本屆政府拓展新的經(jīng)濟(jì)增長空間，打造經(jīng)濟(jì)特區(qū)的升級版的重要舉措，這一舉措不只是上海加快轉(zhuǎn)型的重大舉措，同時(shí)也是一項(xiàng)關(guān)系到改革開放全局的重要國家戰(zhàn)略。就我國國情而言，經(jīng)歷了三十多年的改革開放，擴(kuò)大自由貿(mào)易區(qū)的市場準(zhǔn)入、縮小負(fù)面清單的限制范圍，不僅具有必然性，而且也有其必要性。此次上海自由貿(mào)易區(qū)的建立，必須充分利用國際分工和國際經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作這個(gè)良好的外部環(huán)境，以彼之長補(bǔ)己之短，加快我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的進(jìn)程。因此，必須深化貿(mào)易自由化路徑，從立法、司法、行政等多種方面，對自由貿(mào)易區(qū)行業(yè)禁入的有關(guān)問題做出全局化的應(yīng)對措施，在注重國家安全的前提下，更加積極主動(dòng)的對外開放，使其成為撬動(dòng)中國新一輪改革開放的支點(diǎn)。

（一）縮小負(fù)面清單的限制范圍

我們應(yīng)當(dāng)在保障國家經(jīng)濟(jì)安全的總則下，縮小負(fù)面清單的限制范圍。上海自由貿(mào)易區(qū)的設(shè)立目的不是要建成世界上集裝箱吞吐量最大的港口，而是要做轉(zhuǎn)口貿(mào)易和離岸貿(mào)易，其中要吸引跨國公司的總部進(jìn)入上海自由貿(mào)易區(qū)，并且要構(gòu)架大宗商品的交易平臺(tái)。根據(jù)中國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，進(jìn)一步擴(kuò)大投資領(lǐng)域、商貿(mào)服務(wù)、專業(yè)服務(wù)、文化和社會(huì)服務(wù)等其他領(lǐng)域的開放程度，縮小負(fù)面清單的相關(guān)規(guī)定，加快對外開放的腳步，進(jìn)一步達(dá)到自由貿(mào)易區(qū)設(shè)立的目的和宗旨。應(yīng)當(dāng)按照公平準(zhǔn)入的原則，暫停或者取消投資者資質(zhì)的要求、股權(quán)比例、經(jīng)營范圍等準(zhǔn)入限制措施，對內(nèi)外資實(shí)施公平的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)。對于關(guān)系國計(jì)民生的重要支柱產(chǎn)業(yè)，國家應(yīng)當(dāng)做出禁止或者限制性條款，禁止外商投資企業(yè)從事經(jīng)營管理活動(dòng)，但是對于其他產(chǎn)業(yè)，可以進(jìn)一步放開，出臺(tái)相應(yīng)政策鼓勵(lì)企業(yè)在自由貿(mào)易區(qū)開設(shè)分支機(jī)構(gòu)，最終實(shí)現(xiàn)國民待遇。在服務(wù)業(yè)領(lǐng)域，我國政府對其壟斷經(jīng)營的現(xiàn)象非常嚴(yán)重，市場準(zhǔn)入限制過多，但是隨著我國經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，國民收入不斷提升，尤其是北京奧運(yùn)會(huì)和上海世博會(huì)的成功舉行，服務(wù)業(yè)在我國的重要性日益突出。正因如此，在自貿(mào)園區(qū)內(nèi)對于服務(wù)業(yè)更應(yīng)該減少限制，給外資企業(yè)與我國企業(yè)一個(gè)公平的競爭平臺(tái)，加快服務(wù)業(yè)發(fā)展，提升中國的流通產(chǎn)業(yè)的整體競爭力。實(shí)踐證明，不管是制造業(yè)還是服務(wù)業(yè)，凡是開放比較徹底、積極參與全球資源競合的領(lǐng)域，都會(huì)有較好的發(fā)展。

經(jīng)濟(jì)發(fā)展程度越高的國家，限制的程度則越低，也就是說開放程度越高。作為外資最為青睞的投資地之一的我國，在市場開放程度和對外資管理上都有提升的空間，而“負(fù)面清單”的模式不僅是經(jīng)濟(jì)管理的重要變革，也是開放市場，提供公平的、非歧視性的內(nèi)外資本投資環(huán)境的新的嘗試。同時(shí)，作為世界貿(mào)易投資談判的敲門磚，“負(fù)面清單”也為我國和國際市場起到了更好的銜接作用。正因如此，我們更應(yīng)該學(xué)習(xí)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)國家的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，縮小負(fù)面清單的相關(guān)限制，加大開放程度，有了開放的市場，穩(wěn)定的環(huán)境，才能吸引外資進(jìn)入我國市場，促進(jìn)我們經(jīng)濟(jì)水平的提升。

（二）相關(guān)法律法規(guī)的建設(shè)保障市場的進(jìn)一步開放

我們應(yīng)當(dāng)加快建設(shè)相關(guān)法律法規(guī)規(guī)范上海自貿(mào)園區(qū)，使其穩(wěn)定運(yùn)行。要進(jìn)一步開放市場，縮小負(fù)面清單對于行業(yè)準(zhǔn)入的范圍，證明會(huì)有更多的外資涌入自由貿(mào)易區(qū)，這也就要求我國政府必須盡快出臺(tái)相應(yīng)的法律法規(guī)，以此作為自由貿(mào)易區(qū)健康良性運(yùn)營的保障。例如歐盟創(chuàng)設(shè)了一系列相關(guān)的法律對其成員國自由貿(mào)易區(qū)的建立進(jìn)行規(guī)范；韓國自由貿(mào)易園區(qū)也制定了《制定和經(jīng)營關(guān)稅自由區(qū)培育國際物流基地的相關(guān)法律》、《自由貿(mào)易園區(qū)法案》等四部法律來對其國內(nèi)的自由貿(mào)易區(qū)進(jìn)行管理。相比較而言，我國處于自由貿(mào)易區(qū)的實(shí)驗(yàn)階段，還沒有與之相關(guān)的法律法規(guī)，在立法方面顯得不夠完善，特別是缺乏國家層面一級的立法，這無疑會(huì)給自由貿(mào)易區(qū)的發(fā)展帶來一系列的問題。因此，加快有關(guān)自由貿(mào)易區(qū)管理立法，以法律的形式從國家的高度來實(shí)施統(tǒng)一管理是非常必要的。

在自由貿(mào)易區(qū)外，我國對外資企業(yè)一直實(shí)行的是“符合雙軌制”的立法模式，對于涉及本國投資者的投資關(guān)系用一套法律進(jìn)行調(diào)整，而對于涉及外商投資者的投資關(guān)系則由一系列“外資法群”進(jìn)行規(guī)范，主要是以《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》以及《外資企業(yè)法》為主體的外商投資企業(yè)組織法體系。在自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)，現(xiàn)在是暫停實(shí)施這三部法律，但是并沒有新的法律來進(jìn)行規(guī)范。我國可以在自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)采取“簡單雙軌制”的立法模式，即制定統(tǒng)一的外商投資法典，以此作為調(diào)整外國投資的基本法律，并輔之以其他直接相關(guān)的外資法律制度，從而實(shí)現(xiàn)外資法律體系的系統(tǒng)化和規(guī)范化。相對于區(qū)外的“復(fù)雜雙軌制”而言，“簡單雙軌制”顯然更加適合上海自由貿(mào)易區(qū)的發(fā)展模式，并且與我國的經(jīng)濟(jì)、政治體制相適應(yīng)，能夠更好的促進(jìn)上海自由貿(mào)易區(qū)的發(fā)展與完善。

（三）建立與負(fù)面清單相適應(yīng)的相關(guān)監(jiān)管體系

上海自貿(mào)區(qū)設(shè)立的初衷是建立一個(gè)更加開放的市場，吸引更多的外商投資企業(yè)進(jìn)入我國市場，以此加強(qiáng)我國的整體經(jīng)濟(jì)實(shí)力。為了實(shí)現(xiàn)這個(gè)目標(biāo)，縮小負(fù)面清單的相關(guān)市場準(zhǔn)入限制是未來的發(fā)展趨勢。更加開放的市場必然需要一個(gè)與之相適應(yīng)的更加完善的監(jiān)管體系來支撐其健康順利的運(yùn)行。我們應(yīng)該充分借鑒外國自貿(mào)區(qū)的監(jiān)管體系，建立起適應(yīng)我國發(fā)展模式的相關(guān)制度。

正確認(rèn)識和處理深化對外經(jīng)濟(jì)體制改革和發(fā)展開放型經(jīng)濟(jì)的關(guān)系，充分利用兩個(gè)市場、兩種資源，優(yōu)化資源配置，提高對外經(jīng)濟(jì)效益，建立一個(gè)適應(yīng)國際經(jīng)濟(jì)通行規(guī)則的有利于上海自由貿(mào)易區(qū)的運(yùn)行機(jī)制，進(jìn)一步擴(kuò)大上海自由貿(mào)易區(qū)的開放程度，通過發(fā)展開放型經(jīng)濟(jì)，提高我國的綜合國力和市場競爭力。

結(jié)語

上海自由貿(mào)易區(qū)作為我國全力推進(jìn)改革的一個(gè)縮影，其實(shí)驗(yàn)意義遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了第一輪以開放促改革時(shí)建立的深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)，它不是一兩項(xiàng)稅收優(yōu)惠措施，也不是招商一兩家骨干企業(yè)，而是機(jī)制和體制的真正全面創(chuàng)新和升級。隨著世界自由貿(mào)易園區(qū)的功能從單一化走向多元化、從一區(qū)獨(dú)自發(fā)展走向多區(qū)聯(lián)動(dòng)發(fā)展，自由貿(mào)易園區(qū)已經(jīng)超越了地域限制、經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平限制和經(jīng)濟(jì)制度限制，向多種功能綜合、產(chǎn)業(yè)集群發(fā)展的方向邁進(jìn)。

縮小自由貿(mào)易區(qū)負(fù)面清單的范圍，對負(fù)面清單進(jìn)行必要調(diào)整是自由貿(mào)易區(qū)將來發(fā)展的趨勢，進(jìn)一步放寬市場，提高監(jiān)管的效率和水平，積極推進(jìn)有關(guān)自由貿(mào)易區(qū)的相關(guān)立法問題，打造出一個(gè)從經(jīng)濟(jì)體制到監(jiān)管體制再到行政體制改革的綜合的上海自貿(mào)實(shí)驗(yàn)園區(qū)，使其成為一個(gè)符合國際通行慣例、鼓勵(lì)科技創(chuàng)新、自由開放競爭的市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境。